民间融资 黑白困局与法治构思

天涯同命鸟：民间融资的可能与现实之状

改革开放四十年来，我国的经济水平得到了历史性的突破与发展。然而，在经济高速发展过程中，一些体制性的问题也逐渐凸显乃至反过来成为经济发展的羁绊。譬如，我国金融体制所暴露的一些问题已经较为严重地影响到经济社会的正常发展。一般认为，我国当下的金融体制实际上是一个由“正规金融”和“非正规金融”（民间金融）建构而成的“二元金融结构”，相应地，资金价格（利率或融资成本）呈“双轨运行”，即存在官方利率和市场利率之别。

历史来看，作为“非正规金融”的民间金融正是民间经济主体的资金需求与正规金融资金有效供给不足之间的矛盾相互作用而催生出来的。由于正规金融长期以来形成的垄断地位和孤傲气质，注定了规模小、周期短、形式灵活的民间借贷似乎永远只能游弋于正规金融之门外。于是，不管是民间富余资金的拥有者还是缺口资金的需求者，某种意义上均因难以得到正规金融的认同与接纳而不得不沦为体制之外的“天涯同命鸟”。不过，富余资金投资需求与缺口资金借贷需要这两种合理欲求得不到制度供给或未获得合法性的情况下，它们转而结成“事实婚姻”然后进行“抱团取暖”。

首先，就民间富余资金来说，经过了多年的经济发展，我国民间沉淀了不少的闲散资金，这些闲散资金的投资渠道又是非常的缺乏（即使非常有限的投资如股票、债券、基金等对专业知识的要求还较高，令一般人望而却步）。因此，大量民间资本涌入“只管收益，不看风险”的投机性直接融资（民间借贷）也就不奇怪了。

其次，就目前我国的中小企业来说，许多单位长期处于“资本饥渴或半饥渴”状态，生产资金缺口比较大，特别是在国家不再实行宽松的货币政策或者遭遇当下面临的经济下行压力时，更是如此。尽管近年来国家金融主管部门不断地调整金融政策，相继出台了与中小企业相关的若干普惠政策，但始终难以从根本上缓解中小企业贷款贵、融资难的首要问题，正规金融天生更愿意与具有贵族血统和气质的大中型国有企业交往。

于是，在正规金融难以满足民营经济强烈的融资渴求的情况下，民间金融或者说非正规金融也就应运而生甚或蓬勃发展，这也是当下我国民间金融生生不息的可能与现实情状。

生死罗生门：民间融资的非法与合法之窘

不幸的是，民间资金拥有者和使用者这对“天涯同命鸟”在结伴而飞的路途中注定不会一帆风顺，其间充满艰难险阻，甚至随时可能折翼。与现实吊诡的是，近年来，一提到民间融资，人们便立刻联想到非法高利贷、非法集资甚至集资诈骗这些甚至与国家刑法扯上关系的词汇，以致使得一时之间“民间融资”这个词汇竟大有沦为贬义之虞。

当然，尽管民间融资对民营经济和中小企业的帮扶培植之贡献毋庸置疑，但其最大的软肋乃在于其是一种哈耶克意义上的“自生自发秩序”。由于其参与主体众多，监管主体缺位，总体情况不明，风险隐患累积，又往往缺乏有效监测和风险评估，因而如任其无序化发展，势必产生较大的负面影响，特别是由于资本的逐利血性，许多民间融资单位极易演化为高利贷、非法集资、金融诈骗和暴力催讨等非法行为，以致将个体金融风险演化为区域性或局部性风险，影响社会的和谐稳定。

因此，近二十多年来，国家对整饬民间融资市场秩序从来就没有放松过。自我国第一起非法集资案件“北京长城机电案”起，大概每隔三四年时间，政府就会发起一次对“非法集资”的清理整饬运动。1998年以来，国家相关部门包括国务院办公厅、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行、银监会等部门在规范性文件的颁发方面亦是層层加码、不遗余力。不过，遗憾的是，部分由于这些规则所存在的“过度涵摄”问题，以致既使得政府部门在执法过程中难免力不从心而陷入“监管困局”，又因规则未能反映生活世界的真实需求而难以得到社会的认同与尊重，导致规则表达与规则实践之间发生强烈悖离，最终导致监管困局与法律信任危机的双重加剧。

实际上，在这场事关民间融资合法非法乃至生死存亡的罗生门中，社会各界对民间融资的黑白性质及合法性问题的探讨一直没有停止过，甚至没有哪一类社会问题或法律问题受到如此大的关注度以及在认定上有如此大的分歧（如针对官方文件中严厉禁止的“非法集资”行为，民众想知道，集资是否有“合法”和“非法”之分？如果有，到底什么行为是“合法集资”行为？），以致于在全国各地实践中，关于非法集资的认定也是见仁见智、处理不一。以近年来一份较为权威的关于审理非法集资案件的司法解释【《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释2010118号）】为例，其中关于“非法集资”的界定，就充满着混沌与模糊。

该解释关于“非法集资”规定了四个条件，即（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在该界定中，关于民间融资的合法与非法以致到底哪些行为应当归属于非法集资行为，仍然不免令人心存诸多疑惑。首先，对于第一条，作为资金拥有者的老百姓很难事前判断。综观近年来全国各地查处的非法集资案例，一般均是沿袭“结果决定原因、屁股决定脑袋”的路数：不出事都是合法集资，出了事都是非法集资——事实上，许多地方政府，为了发展经济，投鼠不忌器，在很大程度上是支持所谓的“非法集资”的，甚至愿意为经济实体出政策，出文件，去站台，去宣传……老百姓哪有理由不相信融资者是完完全全的合法经营形式呢？此外，对于“未经有权部门依法批准”，民间融资本来就是一种非正式金融形式，哪会按法律、行政法规或国务院的政策性规定批准集资？其次，对于第三条“承诺在一定期限内给出资人还本付息或给予回报”，这一条明显有多此一举之虞，试问资金举债者向资金提供者承诺在一定期限内还本付息或给予回报，不是太正常了吗？最后，关于“向社会不特定对象即社会公众筹集资金”，这一点本是民间融资题中之义。人们常常主张说，真要发展民间金融，令民间金融成为国家金融体制的有益补充，就得不限定于单位之间融资和亲戚朋友之间借贷，而必须向社会不特定对象吸纳一定资金。

天凉好个秋：民间融资的引导与规范之路

早在2014年9月举行的夏季达沃斯论坛上，李克强总理即提出，要在全国960万平方公里土地上掀起“大众创业”“草根创业”的新浪潮，形成“万众创新”“人人创新”的新势态。很显然，欲期在更大范围、更高层次、更深程度上推进大众创业万众创新，加快发展新经济、培育发展新动能、打造发展新引擎，就必须调动全社会一切可以调动的因素，激发民间投资潜力和创新活力。

据有关部门对民营经济的调查显示，一方面，我国近年来民营投资和民营经济在国民经济中占比超过了60%，成为推动国民经济和社会发展的主力，其地位十分显赫，意义十分重大；另一方面，近期的统计也显示，民营经济投资增速有所减缓，投资占比逐年下降。民营经济的发展离不开资本的注入。没有金融市场的繁荣，就不可能有经济的繁荣；同理，没有民间金融市场的活跃，就不可能有民营经济的活跃。尽管从目前的情况来看，我国民间融资系统中不是没有蕴含一定风险。只是，需要厘清的是，目前问题的关键不在于消灭风险（不能因噎废食），而在于管控风险。这确实是横亘于政府面前的一道难题，时刻考验着政府的管理智慧和执政能力。

对于民间金融的管理，采取“堵”（完全禁绝）的做法，既不现实也无可能。采取“绑”的办法，即简单套用正规金融的监管规则，也会付出丧失金融效率的巨大代价。因此，“有效疏导”加必要时的“精准打击”也许将是较为理想的发展路径。从长远来看，加快金融监管体制改革，加速民间融资阳光化进程，充分释放民间资本的潜能，严厉打击金融领域中的犯罪行为，防范和化解民间金融风险，可能是我国今后民间金融发展战略的必然选择。

肖世杰

广州大学人权研究与教育中心教授。研究领域：法政治学、人权法学、刑事法学。