终身监禁替代死刑之路径与实现——兼论四例终身监禁判决之妥适性*

徐永伟

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、引言

自《刑法修正案(九)》将终身监禁引入刑法典的版图，关于终身监禁的争议就从未停歇，或贬或褒、或扩张或限缩的论证轮番上演、循次而进。可以说，终身监禁的刑罚方式并非是《刑法修正案(九)》所首创，但将其设置在贪污罪与受贿罪中，却是独创。这与存在终身监禁规定的国家通常将其设置在严重侵害人身权利的暴力犯罪、危害公共安全的犯罪等*王志祥.贪污、受贿犯罪终身监禁制度的立法商榷[J]．社会科学辑刊,2016,(3):144.带有政治性、暴力性特征的犯罪中的作法大相径庭。此种“创举”被认为是要达到替代死刑立即执行之效果，“乃至有进一步考虑对贪污受贿犯罪实际上不适用死刑立即执行之精神”*赵秉志.论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止[J]．现代法学,2016,(1):8.，这也被是立法机关设置终身监禁的态度*赵秉志,袁彬.刑法最新立法争议问题研究[M]．南京:江苏人民出版社，2016.193.。但在现行刑法的实在规范中，贪污罪、受贿罪的死刑规定繁琐冗杂，终身监禁是否能够真正实现对于死刑立即执行的替代*如无特别说明，本文所称的死刑替代均是指对死刑立即执行的替代。，理论中不无疑问。因此，对终身监禁死刑替代的方式、路径进行“掰开揉碎”式的系统考量显得极为必要。

在有“终身监禁第一案”之称的白恩培案之后，魏鹏远、于铁义、武长顺案先后成为终身监禁理论实践化的见证。终身监禁的司法适用已然突破理论的些许桎梏，成功在实践中突围。在对终身监禁死刑替代的考察上，现有的四例终身监禁判决具有举足轻重之意义。一方面，个案的判决会成为我们进一步检验终身监禁死刑替代功效的“标的”，在这其中，对终身监禁案件量刑情节适用的审悉与裁判思路的推衍无疑是我们查验终身监禁教义模型的关键因素，正是它们表征了法官决策的思维格局。另一方面，对于“新生”的终身监禁而言，个案的判决自带“示范与指导”的价值光环，对终身监禁的现实定位与未来适用都有殊凡的导向价值。通过对终身监禁判决的剖析，进行事后的“复盘”，不仅会深化对于终身监禁的认知与理解，而且有助于及时校正终身监禁司法适用上的歧路与偏差，以使终身监禁能顺利通过社会与大众对其正当性与合理性之验收。尤其是考虑到在贪污腐败犯罪中设立终身监禁所具有的试验田价值*黄永维，袁登明.《刑法修正案(九)》中的终身监禁研究[J]．法律适用，2016，(3)：36.，假以时日有推广至其他罪名之可能，在终身监禁适用之初对其替代死刑的实效进行这样的考察更显意味深长。

二、立论基础：终身监禁死刑替代功能的本位归属

(一)终身监禁的正当性追问

对终身监禁正当性的探寻，应当在以下两个维度内完成，孤立地审视任何一个，都有可能造成立法和司法上的根本偏差。如果忽略终身监禁的价值缺憾，终身监禁就可能会在死刑替代的“加持”下大行其道；而如果无视终身监禁在死刑替代上的成效，也会湮灭一次死刑改革的绝佳机遇。

1.终身监禁价值缺憾之论说

首先，终身监禁的价值缺憾来源于其本身所具有的严酷品性。对终身监禁地品鉴在各种理论批驳中数见不鲜,恰如其分地剖明了其严酷的品性。如“这种虽死犹生的活对人性是一种极大的摧残”*韩雪.质疑与反思：不得减刑、假释的终身监禁刑的设置与死刑废除的关系探析[J]．福建警察学院学报,2016,(2):20.、“终身监禁是用时间慢慢葬送一个活着的犯人”*张明楷.死刑的废止不需要终身刑替代[J]．法学研究,2008,(2):81.、“丧失成为社会可接纳人的原动力”*张锦,彭景理.终身监禁的立法评述与司法适用问题研究[J]．云南师范大学学报(哲学与社会科学版),2017,(2):83.，“其不在有规划自己未来的希望”*Kohalmi Laszlo, Cogitation upon the Life Imprisonment, 139 Studia Iuridica Auctoritate Universitatis Pecs Publicata (2006)，p.337.等等。

其次，还应当注意的是，终身监禁的源来还与剥夺犯罪能力的功利刑罚理论相所牴牾。剥夺犯罪能力(incapacitation),可以被追溯到早期的流放、驱逐和死刑这类刑罚，其中死刑是最有效的剥夺犯罪能力的刑罚，因为死刑使得罪犯彻底地丧失犯罪能力，当这些刑罚方式被替代后，紧接着就是永久性关押罪犯的思想*赵秉志.英美刑法学[M]．北京：科学出版社，2010.184-185.。质言之，在功利主义刑罚理论视野中，死刑与终身监禁所着重解决的是都对犯罪能力的彻底剥夺，在此基础上才能考虑设置这两种极端的刑罚方式。但在终身监禁所适用的贪污罪与贿赂罪中，则并不具备这样的理论根基，因为相关行政性法律法规的设定，贪污罪与贿赂罪的犯罪人几无再犯可能，也就不存在剥夺犯罪能力的问题。在这种情况下，终身监禁的设置不免带有极端与偏激的争议。

因而，《刑法修正案(九)》对于终身监禁的规定事实上带有不可回避的价值缺憾。但据此是否可以得出终身监禁不具有正当性的结论呢？在笔者看来，不尽其然。

2.终身监禁替代意义之申述

因为终身监禁所具有的死刑立即执行的替代功效，在以下两个方面，终身监禁都能实现刑法的功能性进阶。

首先，终身监禁的有利选择性。在现代的文明社会，生命刑被视作最不人道的刑罚，其不但被刑法学人视作“死敌”，而且愈来愈多的民众也逐渐摒弃了对它的偏爱与执念。正因死刑所具有的最大的不人道，通过终身监禁的方式来替代最不人道的死刑在人道性上就带有价值上的赞许性。事实上，无论我们怎样强调、夸张终身监禁的痛苦，都无法与剥夺生命的死刑的痛苦相比。毕竟失去自由，乃主要肩负繁重的劳动，但人作为一个最基本的物体还是存在的，但死刑就不一样，死刑是将活人变成非人、死人，无论执行死刑多么人道，也改变不了这个死刑在根本性质上是“把人不当做人”的事实*周详.俯下身，倾听沉默的极少数——与苏力教授商榷[EB/OL]．[2017-10-20].http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=28585.周详教授在文章中延伸指出，失去自由的人无非有两个结果：放出来，但因在监狱的折磨而缩短了一定期限的生命；已经老死在了监狱。但无论哪一个结果，我们都还可以说是自然死亡，但死刑立即执行肯定不是自然死亡，而在判决批准之后的几天或者几小时内割断了自然的生命历程。。从这个角度看，尽管我们承认不可减刑、假释的终身监禁具有十足的严酷性，但也不可否认，其具有“形式上的人道，换言之，尽管它并不理想，但是比死刑更好的选择”*郭理蓉.死刑废止视角下“生刑”体系重构[J]．山东警察学院学报,2010,(4):25.。甚至可以说，恰恰因为终身监禁完成的是对最不人道的死刑立即执行的替代，因此“终身监禁对死刑的替代本身就已经实现了它最大的人道性，因而人道性对死刑替代措施而言不成问题，没有必要再做过多的考虑”*袁彬.死刑民意研究[M]．北京：北京师范大学出版社，2012.134.。

其次，终身监禁对死刑立即执行“不可逆转性”*马克昌.刑罚通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999.427.的调适。死刑立即执行的不可逆转性是其所面临的最为致命的“痛点”。保留死刑，必须戒慎的面对一个现实弱点——人不是神，人可能犯错，可能形成司法谋杀*林东茂.刑法综览(修订五版)[M]．北京：中国人民大学出版社，2009.18.。而在发生冤假错案的场合，死刑立即执行的结局是无法挽回的。当然，误判的问题并不只存在于死刑，而是存在于全部其他刑罚的误判，司法本来就是一个可能导致误判风险行为，问题的重点在于风险的代价有多大。但相对于其他刑罚，死刑误判在容许风险的价值判断上存在着最严重的问题*黄荣坚.基础刑法学(第三版)[M]．北京：中国人民大学出版社，2009.89.。终身监禁尽管依附于死缓，但在执行结果上看仍然具有自由刑的特性，用这种带有自由刑特性的终身监禁来替代死刑立即执行，实际上也就为可能存在的冤假错案的平反预留了一定的“救赎”空间。或许可以说，与死刑立即执行最大的不同就在于，终身监禁可以为司法机关提供“撤回”裁决以救济行为人的机遇*Viorica-Mihaela Frintu, Life Imprisonment Penalty, 2013 Annals Constantin Brancusi U. Targu Jiu Juridical Sci.Series (2013),p.93.。

总而言之，尽管终身监禁具有不可回避的价值缺陷，但同样其在替代死刑立即执行方面也有我们难以拒绝的“福利”。某种程度上说，终身监禁所具有的替代死刑立即执行的功能“中和”了终身监禁所具有的价值缺憾。因此，理论上可行的方案就是将终身监禁的本位归属牢牢建立在对于死刑立即执行的替代中来。这样既可以推进死刑改革的进程，又可以将终身监禁的缺陷限定在我们可控的范围之内，实现“替代效益的最大化”。当然，在我们确认终身监禁的本位归属在于实现对死刑立即执行的替代后，接下来必须要考虑的问题就是：终身监禁能否真正实现对死刑立即执行的替代呢？

(二)终身监禁死刑替代功能的层化

其实，《刑法修正案(九)》对终身监禁的规定并不符合原本对终身监禁发挥死刑替代功能所设置的理论模型。在早期对于死刑替代措施的研究中，学者们在考虑终身监禁设置的时候，其对于终身监禁替代死刑的理论设想大多是建立在立法上废除死刑的情况下，直接将终身监禁作为其法定最高刑*袁彬.我国民众死刑替代观念的实证分析：兼论我国死刑替代措施的立法选择[J]．刑法论丛,2009,(4):175.。国外的相关实践也是秉持这样的操作思路，如美国废除死刑的州，往往就是用终身监禁的方式替代死刑*Jamil Ddamulira Mujuzi, Issues Surrounding Life imprisonment after the Abolition of the Death Penalty in Rwanda, 9 Hum. Rts. L. Rev. (2009),p.329.。这样的终身监禁替代死刑的方式我们可以称之为“立法上的死刑替代”。而现行刑法对于终身监禁的规定，则是死刑与终身监禁并存的情况下，在司法适用上将后者作为前者的死刑替代措施，是一种“司法上的死刑替代”的模式。不可否认，在“司法上的死刑替代”模式下，终身监禁对于死刑立即执行的替代效果并不那么清晰、直观。笔者认为，它还会造成一种死刑替代功能的层化。

1.终身监禁直接替代与间接替代的分层

在刑法对终身监禁的规定中，终身监禁与一般死缓并没有现实明确的区分标准，仅仅是司法机关根据“犯罪情节等情况”做的自由裁量。在这种状况下，终身监禁很容易形成替代功能上的层化：一方面，终身监禁可以直接替代一部分死刑立即执行，即终身监禁对死刑立即执行的直接替代；另一方面，终身监禁还可能挤压一般死缓的适用空间，通过替代部分一般死缓的方式来实现对于死刑立即执行的替代。死缓本身也是一种死刑替代措施，“死缓制度设立的宗旨就在于对一些罪当处死的犯罪分子在特定从宽情节的情况下有条件地不被处死”*高铭暄,赵秉志.刑罚总论比较研究[M]．北京：北京大学出版社,2008.226.，这样，终身监禁对一般死缓的替代实际上也就是对死刑立即执行的一种间接替代。由此，终身监禁对于死刑立即执行的替代就被层化，分为对死刑立即执行的直接替代与通过替代死缓来实现对死刑立即执行的间接替代的分层。

目前的情况看，后者无疑更具实践空间的可能。首先，现实中“绝大多数达到死刑适用标准的严重贪污贿赂罪犯大多被判处了死刑缓期执行，……二者之间刑罚严厉性的差异难以体现，难免让民众产生对严重贪污受贿犯罪处罚失之过宽，适用刑法不公正的看法”*赵秉志.论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以《刑罚修正案(九)》为中心[J]．现代法学，2016，(1)：8.。而面对低死刑率，如何强化刑罚对腐败的一般预防作用，成为立法破解的难题*刘艳红.终身监禁的价值、功用与适用——从“白恩培案”谈起.人民法院报[N].2016-10-12(2).。某种程度上说，终身监禁的规定在强化死缓犯一般预防上被寄予了厚望，其运作逻辑在于加重贪污罪与受贿罪一般预防上的砝码，而达到消极的一般预防之成效。按照Feuerbach所主张的消极一般预防论，刑罚必须对潜在的犯罪人形成心理上的强制效果，他认为，人是思想人以及目的性考量的经济人，因此所有的违法行为背后都带有一定的心理形成原因，而此种心理成因的意义乃是在于个人实施行为的欲望促发其从事违法行为的能力，为了避免个人形成此种心理上的促因，则有必要透过刑罚手段让社会大众了解到实施违法行为将遭遇到何种痛苦制裁，而刑事制裁所能带来的痛苦效果必须超越那个人想要实施犯罪之本能冲动未被满足的痛苦，始能影响个人压抑自己从事违法行为的念头*古承宗.风险社会与现代刑法的象征性[J]．科技法学评论,2013,(1):147-148.。无可否认，要达到这种心理上的强制效果，则必须强化目前死缓的严厉性。终身监禁的适用走向自然滑入间接替代模式下。其次，受重刑主义思维定势之影响，法官在量刑时存在一种重刑的思维模式和主观倾向，判案时往往会倾向于甚至习惯于在法定刑内选择较重刑种与较长刑期的刑罚*刘宪权.限制或废除死刑与提高生刑期限关系论[J]．政法论坛,2012,(3):91.。在没有明确区分标准的终身监禁与一般死缓之间，终身监禁可能就会成为优先性的选择。这也会导致终身监禁在适用上趋向于间接替代的模式。

2.终身监禁间接替代下重刑悖论

在间接替代的模式下，虽然也可以实现对死刑立即执行的替代而获得正当性，但不可否认，这种不得减刑、假释的设定是一种极端重刑化的思路。一方面，死缓虽然不属于独立刑种，但其在司法中的实际适用效果，类似于独立刑种，甚至产生与独立刑种相同的作用*黄京平.终身监禁的法律定位与司法适用[J]．北京联合大学学报(人文社会科学版),2015,(4):98.。因此，作为一种类似刑种的刑罚执行方式，死缓在严厉性上是仅次于死刑立即执行的选择，在所有存在死刑的罪名中莫不如此。如此严厉之制裁措施尚不足以满足制裁需求，而企图更为严厉之制裁方式，直至拓展到毫无减刑、假释可能的终身监禁，充分表征了重刑化的思维路径。就此，与其说终身监禁是一种“试验性”立法，倒不如说更像是“试探性”的立法，是在类似罪名进行重刑化处置的“投石问路”之举。另一方面，在贪污贿赂犯罪的刑事治理上，一致的意见也是“现在对非暴力犯罪的遏制，应重在加强管理、堵塞漏洞和完善法治上，而不应寄希望于极刑”*赵秉志.论中国非暴力犯罪的死刑的逐步废止[J]．政法论坛,2005,(1):97.。至于民众所具有的刑法不公的看法，问题恐怕不是出在死缓制度本身，而是在具体死缓执行上的漏洞造成死缓沦为“死放”。但这也并非重刑化的理由，对于民众的质疑，不去尝试改革刑事执行中的种种问题，而试图采用终身监禁的方式一劳永逸地避免问题不过是智力上的懒惰。事实上，重刑化的犯罪抗治对策，恐如同刑罚理论一般，仅是在不可能实现的期待中，假象性地满足一般人对于犯罪制裁的情绪而已*柯耀程.刑法的思与辩[M]．北京：中国人民大学出版社,2008.194.。

因而，笔者认为：首先，终身监禁所表征的这种间接替代，尽管可以实现对死刑立即执行的替代，但根本无法抵御重刑化的冲击。而理性的立法必然是反对重刑化的*周光权.转型时期刑法立法的思路与方法[J]．中国社会科学,2016,(3):138.。尤其是在刑罚轻缓化的现代法治潮流中，这样的“逆流而上”多少带有一定的民粹性的立法视点与情绪性的立法色彩。其次，对于严惩腐败犯罪的现实需求，在原有的刑罚体系下就可以完成，并不需要动用重刑的手段。实践表明，强化刑罚的必然性与及时性是对犯罪人更具威慑力的方式，为了阻止犯罪人不去犯罪而使用长期监禁刑，是没有必要的，决策者和刑事司法官员的基本目标应当是强化对犯罪人逮捕、定罪、判刑、适用中等刑罚或短期拘留的必要性*Richard A. Wright, In Defense of Prisons，Greenwood Press, Westport, CT(1994),p.105.。第三，该种重刑化的思路仅对单一问题就有解释力，放在整个刑罚体系内，在解释论上则显得“捉襟见肘”。如果认为终身监禁对死刑的间接替代是因为死刑立即执行作为“死刑”与一般死缓作为“生刑”差距过于悬殊，而需要终身监禁的出现以弥补一般死缓严厉性的不足。那么我们必须要审慎面对这样一个问题：一般死缓与终身监禁的差距又如何弥补？根据学者的计算，死缓的最长执行时间是24年，实际执行时间是20年*陈兴良.犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——《刑法修正案(九)》述评[J]．法律科学，2016，(4)：184.，而终身监禁的是我们所称的“牢底坐穿”，这两者之间的差距又如何弥补。按照这样的思路推衍，最终造成的后果就是自由刑整体的趋严性，重刑化将重新成为刑罚改革的主流，这恐非刑法现代化的一贯主张。

概而言之，既然《刑法修正案(九)》选择了一种“司法上的死刑替代模式”，我们应当尤其注意终身监禁的设定可能产出的死刑替代功能的层化现象，为保障终身监禁适用上的理性，必须将终身监禁的死刑替代功能严格限制在对于死刑立即执行的直接替代。对于这种终身监禁替代功能层化的考察，可以通过终身监禁替代死刑不同路径的推衍中进一步论证。

三、两种思路、两条道路：终身监禁替代死刑的路径省思

为了达到祛除终身监禁间接替代的可能，必须要区隔终身监禁与一般死缓的适用空间。但是，法条上对于两者的设定却并不能完成这样的工作，“根据犯罪情节等情况”的表达方式过于简略、含糊，会造成对终身监禁与一般死缓适用的理解上两种完全不同的思路与方式。

(一)加法思路：终身监禁的递进式路径

根据《刑法》第383条第4款的规定：犯第一款罪，有第三项规定*第三项规定：贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满后减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

根据法条的字面理解，可以做出这样的理解：(1)犯罪分子贪污受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重并使国家和人民利益遭受特别重大损失，但不是必须立即执行的，因此需判处一般死缓。(2)但人民法院认为判处一般死缓偏轻，因而又根据犯罪情节的情况，同时决定对犯罪分子终身监禁、不得减刑、假释。(3)显然，这里的“犯罪情节等情况”应当是对犯罪分子不利的情节，即犯罪情节中的从重情节。

这样的推理路径可以用一个公式清楚的表达出来—“一般死缓+从重情节=终身监禁”，这也就是笔者所说的“加法思维”下终身监禁的递进式进路。目前来看，这样的递进式进路是对终身监禁认知上的主流看法。但这种递进式的进路存在的问题不容忽视：(1)犯罪人的从重情节既作为贪污受贿“犯罪情节特别严重”中的情节，又成为“根据犯罪情节等情况”中的情节，这将不可避免地涉及到情节重复评价的问题。(2)从重情节从“犯罪情节特别严重”中抽离出来再次评价，可能就会导致判处终身监禁的概率成倍增长，因为本身从重情节就已经是特别严重才进入死刑评价的视野范围内。(3)递进式进路是以一般死缓为基准，附加条件地取代一般死缓作为终身监禁的适用空间，因此，其实质内核正是我们上文所讲的间接替代的模式。对此，我们应毫无疑问地持否定态度。

(二)减法思维：终身监禁的收缩式路径

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》*以下简称《解释》。第4条第3款规定：符合第1款*《解释》第4条第1款：贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。在笔者看来，《解释》第4条第3款的规定与《刑法》第383条第4款的规定并不完全一致，具体表现在《刑法》第383条的规定是在判处死缓的基础上再附加“犯罪情节等情况”而决定适用终身监禁，而《解释》则是与第一款直接对接，即终身监禁首先符合死刑适用中可以判处死刑立即执行的程度，再在根据“犯罪情节等情况”适用终身监禁。笔者认为，这种并不完全一致的规定是《解释》在扭转终身监禁适用误区所做的一种解释学上的努力。

根据《解释》，可以做出这样的理解：(1)《解释》第二款是关于一般死缓的适用规则，而《解释》第三款与第一款直接对接，则排除了以一般死缓的适用为前提要件，即“是通过与第一款直接对接，强调终身监禁主要适用于原本可能判处死刑立即执行的情形”*裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[J]．人民司法，2016，(19)：19.。(2)《解释》第二款与第三款分别规定了一般死缓与终身监禁的适用规则，也即两者的适用是相分立的。在可能判处死刑立即执行的条件下，具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，可以判处一般死缓；在可能判处死刑立即执行条件下，根据“犯罪情节等情况”，可以判处终身监禁。(3)终身监禁是比死刑立即执行更为轻微的死刑执行方式，因此“犯罪情节等情况”应当是从宽的情节而非从重的情节，但具有《解释》第二款中明确列举的自首、立功、如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃或者避免、减少损坏结果发生等节，应当首先考虑的是一般死缓的适用。因此，“犯罪情节等情况”不属于法定的从宽条件。

这样的推理思路也可以用一个公式表达出来，即“死刑立即执行+从宽情节=终身监禁”。这就是笔者所称的减法思维*从宽情节其实是一种负刑罚情节的概念，表现出刑罚趋于轻的效果，因此，笔者称之为减法思维。下的收缩式路径。笔者认为，这里的从宽情节应当包括以下两种状况：(1)一种是行为人并不具备自首、立功、如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃或者避免、减少损坏结果发生等法定从宽情节，无法判处一般死缓，但行为人又具备其他从轻的情节。比如此时适用死缓可以取得好的国际影响，属于值得保存的“活证据”——保存该犯罪人有可能为破获其他重大案件、惩治其他犯罪人起到举足轻重的作用，有助于少数民族、宗教人士等的特殊保护等等*马克昌.刑罚通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999.433-435.。此外，还有一部分属于刑事政策或者公共政策下需要考量的问题，比如对患有重病的犯罪人、精神病人或者弱势群体一定的体恤，再比如对于独孩家庭，或可考虑给予特殊历史条件下的一定宽宥等等。虽然《解释》第二款规定的是“对自首、立功、如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃或者避免、减少损坏结果发生等情节”，即使用了“等”一字，但不可否认其他的从宽情节也应与自首、立功、如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃或者避免、减少损坏结果这些情节有大致的“等值性”，笔者所列举的与犯罪有关的情节情况较之明确列举的法定从宽情节显然更为轻微，对犯罪人人社会危害性与人身危险性判断的关联性较弱，甚至纯粹就是出于政策考虑的因素。通常仅仅具备这些情节，并不足以达到 “不是必须立即执行”之程度，而实践中难以处之以死刑缓期执行，现在则可将其视作终身监禁的一般适用事由。易言之，那些不足以体现“不是立即执行”的情节可以成为判断终身监禁适用的事由。(2)另一种是行为人只具有自首、立功、如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃或者避免、减少损坏结果发生等法定从宽情节中的某一单一情节。而《解释》第二款规定的是“符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节”，通常条件下“不是立即执行”的得出是上述几种法定从宽情节综合作用的结果。因此，在只具备单一法定从宽情节的时候，法官在“可以判处死缓缓期执行”的授权性规范指引下，可能就会将裁判的天平倒向死刑立即执行。此时，既然该单一法定从宽情节无法融入断定死缓与否的情节“圈子”，则可顺势成为“根据犯罪情节等情况”中的参考因素，决定终身监禁的适用。

在这两种状况下，从死刑立即执行到终身监禁，实际上是现有死刑在执行方式上的一种收缩，因此，笔者称之为收缩式的路径。也可以明显看出，这是对在死缓之上对死刑立即执行的替代，因而是一种对死刑立即执行的“直接替代”。

(三)两种路径实践之辩驳

终身监禁适用上的递进式进路，事实上挤压了一般死缓的适用空间。正如前文所言，这种间接替代的模式难掩重刑化的傲慢与野心。也正因如此，很多学者并并没有将终身监禁视的死刑替代视作刑法宽容的象征，而径直认为其反映了刑事政策“严”的一面*欧阳本祺.论《刑法》 第383条之修正[J]．当代法学，2016，(1)：19.或“从严惩治”的精神*孙国祥.贪污贿赂犯罪刑法修正的得与失[J]．东南大学学报,2016,(5):71.。如果从维护刑法演进趋向上的轻缓化精神出发，我们应当竭力避免司法实践中达成这种递进式的进路，而要跳出对法条的直观印象寻找更好的选择。

终身监禁收缩式的适用路径是一种对死刑立即执行的直接替代。它完成了在死缓之上对死刑立即执行进行替代的任务，且并“没有降低终身监禁的适用标准”*商浩文,赵秉志.终身监禁新规法理争议问题论要[J]．现代法学,2017,(4):180.。但也应该看到，该种收缩式路径实际上使终身监禁的适用空间极为有限，因为就贪污罪、贿赂罪而言，相当数量的贪污受贿人不同程度具有自首、立功、如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃或者避免、减少损坏结果等这些从宽处罚情节，或者说这些法定从宽情节事实上覆盖了绝大多数贪污受贿案件*黄京平.终身监禁的法律定位与司法适用[J]．北京联合大学学报(人文社会科学版),2015,(4):99.。因此，并不会为终身监禁的适用创造更多空间。但相较而言，笔者还是认为收缩式的路径下的直接替代模式是最优选择。一方面，死刑立即执行本来就是少数事件，作为死刑立即执行的替代措施，终身监禁适用空间上的有限性才是常规的表现。另一方面，考虑到终身监禁在罪名上有进一步扩充的可能，如何在贪污罪与受贿罪的实践中将终身监禁的适用框定在对于死刑立即执行的直接替代中就具有重要的参考价值，从进一步限制死刑立即执行的角度出发，收缩式的路径当然是更为妥贴的选择。

四、替代死刑的实现：四例终身监禁判决的实践考察

(一)四例终身监禁判决之呈现

对已经被判处终身监禁的白恩培案、魏鹏远案、于铁义案、武长顺案*王巍,王梦遥.白恩培成为刑法修正案生效后首位终身监禁官员.[EB/OL].[2017-10-23]．http://news.qq.com/a/20161010/001791.htm；王巍,王梦遥.“终身监禁”出第二人 国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远受贿2.1亿[EB/OL]．http://www.bjnews.com.cn/news/2016/10/17/420096.html；梁书斌.龙煤集团高管于铁义受贿超3亿 一审判死缓并终身监禁[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2016-10-23/doc-ifxwzuci9311638.shtml；周青莎.天津市公安局原局长武长顺案一审宣判：判处其死缓，终身监禁[EB/OL]．[2017-10-21].https://www.henandaily.cn/content/szheng/rdyw/2017/0527/47714.html.的归纳，可以帮助我们了解终身监禁判决的一般规格。

表1 四例终身监禁判决重要案件事实一览表

可以发现，四位被判处终身监禁的犯罪人都具备死刑适用的综合性条件，即“数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别重大损失”。具体来看，四例终身监禁判决的犯罪数额均在在2亿元以上，且均具备交代犯罪事实、认罪悔罪、退赃、自首等从宽情节。

(二)四例终身监禁判决的路径考究

在对案件的事实与情节基本明晰的条件下，我们需要仔细考究终身监禁案件的裁判说理。虽然四例判决的判决书均难以通过公开途径获取，无法为研究提供第一手资料，但相关报道中也出现了裁判机关对于终身监禁判决的说理性描述，可以作为考察的样本予以分析。以白恩培案为例，人民法院认为：“白恩培受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别重大损失，论罪应当判处死刑。鉴于其到案后，如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，认罪悔罪，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节，对其判处死刑，可不立即执行。同时，根据白恩培的犯罪事实和情节，依据刑法的有关规定，决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”*魏鹏远案件在终身监禁的论证上与白恩培案如出一辙。在魏鹏远案的裁决中，人民法院认为:魏鹏远受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别重大损失，论罪应当判处死刑。鉴于其到案后，如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实,认罪悔罪，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节，对其判处死刑，可不立即执行。同时，根据魏鹏远的犯罪事实和情节，依据刑法的有关规定，决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。。

我们可以将上述裁判的说理“解构”，分解为三个有效部分：其一，“白恩培受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别重大损失，论罪应当判处死刑”，在此，法院的裁判意在说明白恩培完全具备可被判处死刑的综合性的条件；其二，“鉴于其到案后，如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，认罪悔罪，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节，对其判处死刑，可不立即执行”，在此，通过对白恩培案多类型从宽的情节的强调，法院意在说明白恩培案有“不是必须立即执行”的事由，根据《解释》的规定“具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行”，因此法院裁判的天平转向了一般死缓；其三，“同时，根据白恩培的犯罪事实和情节，依据刑法的有关规定，决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，在此，法院的裁判意在说明根据白恩培案的犯罪事实和情节，这里的事实情节显然是从重的事实和情节，需要追求更为严厉之处罚，因此将又裁判的天平又转向终身监禁。三个部分相互衔接，层层递进的，与终身监禁的递进式路径完全契合，即“死缓+从重情节=终身监禁”。

赵秉志教授对于白恩培案件的解读也可佐证该种观点，赵秉志教授指出，白恩培终身监禁案的判断逻辑在于“综合案件各种从宽情节(主要是法定、酌定从宽情节)判处其死缓，同时又综合案件各种从严情节(主要是法定、酌定从严情节)对其死缓二年期满减为无期徒刑后附加终身监禁(不得减刑、假释)的严惩措施。”*赵秉志.终身监禁第一案之观察[N].人民法院报,2016-10-10(2).通过对终身监禁案件的解读、访谈等，也可以发现终身监禁递进式路径下思维模式的影响。比如河南省高级人民法院张立勇院长就指出：今后法院系统在惩治重特大贪污受贿罪犯时，可以考虑从犯罪的时间跨度、次数和数额，为他人谋取利益事项的特征和对当地或所在单位造成的恶劣影响，给国家和人民利益造成的损失情况等三个方面判断，确定是否适用终身监禁*佚名.把牢底坐穿，为啥是这四个贪官？[EB/OL]．[2017-10-21].http://www.sohu.com/a/144390265_391294.。再比如，有学者认为“受贿金额超过两个亿一般就会终身监禁”*洪道德教授观点.参见李铁柱.广东政协原主席受贿1.4亿获死缓 为何未终身监禁？[EB/OL]．[2017-10-22].http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2016-11/15/content_6877097.htm?node=32988.。

笔者认为，这样的裁决说理不尽合理，其暗合强化终身监禁强化一般死缓严厉性的效应，正是间接替代模式下递进式路径的典型表现，而且在其理论延拓中也面临诸多难以克服的解释困境。(1)犯罪时间的跨度、次数、数额、恶劣影响、损失状况实际上都是判断是否判处死刑的标准，若不具备这些因素，行为人都不应该考虑死刑的适用，而在判断完死刑适用与否之后，也就不能再次将这些情节抽离出作为量刑情节来评判终身监禁适用与否，“适用死缓也必须达到罪行极其严重的程度，能够影响判断行为是否属于罪行极其严重的情节就不能再成为判断不是必须立即执行的情节，否则，就不仅有违禁止重复评价原则，更有可能产生逻辑矛盾”*王志祥，贾佳.死刑改革问题新思考[J]．法学论坛,2015,(5):20.。(2)在终身监禁的递进式路径下，终身监禁的适用是通过挤压一般死缓空间来达到死刑替代效果的，是一种间接替代的路径，这种间接替代的过程，实际上人为地降低了终身监禁的适用规格。(3)递进式路径在终身监禁溯及力的问题也上难以自圆其说。根据《解释》第8条的规定*《解释》第8条：对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第383条第4款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第383条第4款的规定。，终身监禁的适用是具有溯及力的。而递进式路径采取的是一种间接替代的模式，终身监禁所替代的是一般是死缓的适用，即用一种重的死刑执行方式替代了一种轻的死刑执行方式。若承认终身监禁的溯及力，就与从旧兼从轻原则根本性的相悖。对此，也有观点提出《解释》在第8条采取的是罪刑相适应说，意图通过罪刑相适应的基本原则来证成终身监禁的溯及力。但必须承认的是，从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要内容……“罪刑相适应的原则要受从旧兼从轻原则的制约，在采取从旧兼从轻原则导致量刑畸轻时，也必须坚持从旧兼从轻原则”*张明楷.终身监禁的性质与适用[J]．现代法学,2017,(3):81.。毫无疑问，如果我们继续承认终身监禁的递进式路径，《解释》关于终身监禁溯及力的立场就面临“合法性”的危机。

(三)真正替代死刑的实现：收缩式路径的提倡

笔者认为，上述判决均是在递进式路径下终身监禁的选择，并非真正替代死刑的实现。只有在收缩式路径下，才能解决间接替代的理论桎梏，回归终身监禁替代死刑立即执行的本位归属。

1. 收缩式路径可以缓解“司法上死刑替代”模式的诸多缺陷

笔者向来不赞同终身监禁适用上的“司法上死刑替代”模式，但立法既然已经做出这样的取舍，在终身监禁的司法适用上就应当竭力削减“司法上死刑替代”负面价值的可能。

在“司法上死刑替代”模式下，诚如学者所言：“这种立法没有看出减少死刑、延长生刑的同步性，反而‘死刑过重’的基础上又增加了‘生刑过重’，相当于由原来的一种酷刑，变成两种酷刑并存”*车浩.刑事立法的法教义学反思—基于《刑法修正案(九)》的分析[J]．法学，2015，(10)：9.。如何在两种酷刑并存的情况下，如何达到替代死刑立即执行的目的，着实考验决策者的智慧。如果继续秉承终身监禁的递进式路径，任终身监禁在死刑替代的“遮羞布”下大行其道、肆意侵占一般死缓之“领地”，终身监禁刑罚执行方式始终难逃设置上的正当性与合理性之争议与质疑。但在收缩式路径下，终身监禁从内涵到外延都被框定在对死刑立即执行的替代中，尽管在外观呈现上依然是两种酷刑并存，但在内在价值上是纯粹作为另一种酷刑的替代品。因此，实质意义上的终身监禁也就可以达到该学者所称的减少死刑与延长生刑的同步性。毋庸置疑，终身监禁适用上的收缩式路径是更具科学性与合理性的选择。

2. 收缩式路径符合有利于行为人的解释立场

从有利被告的立场出发，在刑法解释领域，应当排除违背立法精神的不利被告的解释*邱兴隆.有利被告论探究—以实体刑法为视角[J]．中国法学,2004,(6):146.。而在终身监禁适用上的收缩式路径与递进式路径的选取中，收缩式路径是对行为人更为有利的选择，从而契合有利于行为人的解释立场。

实际上，在确定“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”的情节重复评价的问题是整个死缓与死刑立即执行衔接问题的“痼疾”，实践中对哪些因素影响“罪刑极其严重”的认定，哪些因素影响“不是必须立即执行”的成立，不做起码的区分*劳东燕.死刑适用标准的体系化构造[J]．法学研究,2015,(1):172.，终身监禁适用上的递进式路径正是这种量刑情节混乱之境遇的产物。如果不考虑重置整个死缓制度的适用，在目前这种局面下，采用收缩式的路径将终身监禁与死刑立即执行直接对接而非在一般死缓适用基础上再确定终身监禁的适用的方法来实现终身监禁与一般死缓的区隔是对行为人最为有利的做法。因而，从有利于行为人的解释立场出发，应当采用终身监禁收缩式的路径。

3. 收缩式路径可以解释溯及力问题上的争议

在终身监禁的递进式路径中，必然得出“终身监禁的规定导致修正后的刑法重于修正前刑法”*肖中华.刑法修正常态下从旧兼从轻原则的具体运用[J]．法治研究,2017,(2):26.的论断。如此以来，《解释》中关于终身监禁具有溯及力的规定就是对从旧兼从轻原则的“践踏”。如果认可《解释》是遵从从旧兼从轻原则的，则需明确的是“从新”适用终身监禁的适用必须是“从轻”的选择，申言之，该种情形根据修正前的刑法就必然是应判处死刑立即执行的，只有这样，终身监禁具有溯及力的结论才能得已证成。这样的逻辑判断正体现出，终身监禁适用只能定位在对死刑立即执行的替代中，因此，终身监禁的适用必然也只能选择收缩式路径。相应的，也只有在终身监禁的适用上采用收缩式的路径，才可以解决终身监禁在溯及力问题上的争议。

4. 收缩式路径式是具有弹性的适用规则

笔者认为，与递进式路径相比，终身监禁适用上的收缩式路径更具有的弹性，可以在刑事政策的指导下，进一步达致限制死刑立即执行适用之目标。在终身监禁收缩式的路径中，“犯罪情节等情况”属于对行为人从宽处罚的情节情况，这里的“犯罪情节等情况”完全可以根据刑事政策做扩张性的弹性适用。比如，刑事政策上对“独孩”刑罚的适用应当考虑因政策因素可能对其亲人造成的附随“伤害”，在这种状况下，对行为人适用终身监禁比死刑立即执行更为适宜。再比如，行为人属于值得保存的“活证据”，特别是在共同犯罪中其他犯罪人尚未落网的情况下，此时，若对行为人适用死缓，恐违背罪刑相适应原则，而根据此情节可以退而求其次的选择终身监禁，在实现罪刑相适应的同时，还妥善地保存了“活证据”。

因此，收缩式路径下的终身监禁的适用是极具弹性的适用规则，可以在不同时期、不同状况、不同情景下达到对死刑立即执行的限制适用。

(四)四例终身监禁裁决妥适性之研商

根据以上的分析，四例终身监禁的判决其实都是终身监禁递进式路径下的判决结果。而根据终身监禁收缩式路径的认知，四例终身监禁判决都具备了交代犯罪事实、认罪悔罪、退赃、自首等从宽情节，应当首选一般死缓的适用而非终身监禁。从终身监禁收缩式的路径出发，这几例案件中都体现出终身监禁对于一般死缓空间的挤压，并不足以表征出终身监禁对于死刑立即执行的直接替代。因此，对实践中四例终身监禁判决的考察表明终身监禁的判决并非真正对死刑立即执行的替代，该种终身监禁的适用很难通过合理性与正当性之验收。

笔者认为，我们应当及时反省并校正终身监禁适用上的这种递进式路径。在接下来对是否判处终身监禁的决断中，应当转化司法适用思维，将终身监禁适用上的教义模型定格于收缩式路径中。只有这样，才能实现对死刑立即执行的真正替代，以避免终身监禁不当适用带来的重刑趋向对行为人权益的侵犯。

五、结语

从整个死刑制度改革的大局来看，终身监禁的设置是对死刑替代措施的有益探索，对于终身监禁的意义与价值不可“偏颇”。但四例终身监禁判决的实践在结局上体现为不实行死刑立即执行并非决然表明终身监禁就合理、正当地完成了死刑立即执行的替代功能，对于终身监禁效果上的层化之趋势，应当保持足够警觉。要保证终身监禁真正实现对死刑立即执行的直接替代，就必须摒弃现行终身监禁适用上的递进式路径，而选取收缩式的路径，这是终身监禁适用上最为妥适的选择。否则，听凭以间接替代为本质的递进式路径之推行，终身监禁的适用恐怕就会屡屡面临诸如是否为“死刑的理想替代措施”*吴雨豪.论作为死刑替代措施的终身监禁[J]．环球法律评论,2017,(1):145.的争议。在合理性、妥当性的质疑日渐侵蚀下，终身监禁的理论“塌陷”也只是个时间问题。