后T RIPS时代中国FT A知识产权保护

刘静

【摘 要】随着“TRIPs-plus”知识产权规则的强势扩张，包括中国在内的广大发展中国家在未来的FTA谈判中不可避免的会遭遇到知识产权“TRIPs-plus规则”的挑战。因此，对FTA框架下的知识产权规则进行系统的分析与研究，厘清FTA中知识产权规则内容、影响、发展趋势及应对之策十分必要。

【关键词】TRIPs-plus规则；知识产权条款；FTA谈判

自乌拉圭回合以来，知识产权作为发达国家最为青睐的议题之一被不断提及，但与贸易有关的知识产权协定（以下简称“TRIPS”）协议的内容已经不能满足当下世界各国的发展。发达国家意欲提高知识产权的标准，但是由于众多发展中国家的抵制，加之TRIPS本身固有的局限性，TRIPS的修定始终未能提上议程。

鉴于此，欧美等发达国家率先开启了“后门”，凭借自身优势开始与各国签订自由贸易协定（以下简称“FTA”），在发达国家之间形成联盟，在與发展中国家的谈判中，逐渐掌握主动权，逼迫发展中国家就范，试图让自己的利益最大化，形成所谓的“TRIPsplus规则”。

一、中国已签订的FTA中的知识产权条款

在中国目前参与并生效的15个FTA中，中国与东盟、巴基斯坦、新加坡达成的FTA及CEPA和ECFA中均不涉及知识产权条款，智利-中国FTA、秘鲁-中国FTA、中国-新西兰FTA、中国-哥斯达黎加 FTA、冰岛-中国FTA、瑞士-中国FTA、澳大利亚-中国FTA、韩国-中国FTA及格鲁吉亚-中国FTA中均有知识产权章节或条款。

中国现有的FTA中的知识产权规则，经历了一个从无到有，从简单提及到独立成章，内容不断完善和深化的过程。就成员方经济水平而言，目前与中国签署FTA国家大多为发展中国家；就内容而言，目前我国加入的FTA中的知识产权规则主要是以重申《TRIPs协定》的规定为主，就前面所列的9个FTA中的知识产权内容而言，并没有很大程度的偏离或超越《TRIPs协定》。与美欧主导的FTA中的知识产权规则相比，仍存在条款简单、规定笼统、实体规则不足、制度安排不明确及可操作性不强的缺陷。

二、美韩 FTA、欧韩FTA、中韩FTA知识产权条款分析

21世纪以来，美欧主导签署的FTA几乎都包含了独立的知识产权章节，代表着FTA框架下知识产权条款的新标准。美韩FTA是美国继北美自由贸易协定后最大的一项贸易安排，是美国与亚洲主要经济体签订的第一个FTA，也是此后美国签署FTA的主要蓝本，其中的知识产权章节代表着美国主张的知识产权规则的最新标准。据美国TPP（《跨太平洋伙伴关系协议》）谈判专家说：“TPP协议文本中知识产权大约有90%是与美韩FT一致”；而欧韩FTA不仅是欧盟与亚洲国家签订的第一个FTA，还是欧盟的“第一个新一代FTA”，对其后欧盟参与的FTA起着范本的作用。

1.美韩FTA中的知识产权规则

美国的知识产权立法起步较早，很早便有比较完备的知识产权法律体系。《美韩自由贸易协定》中的知识产权内容在第十八章，共十二条，包括一般条款、商标及地理标志、域名、版权与相关权、保护加密的载有节目的卫星电视和有线电视信号、专利、有关某些管制产品的措施、知识产权的执行、对于某些公共卫生措施的理解、过渡条款。在总则性概述方面，美韩FTA不仅纳入广泛的国际条约、明确国民待遇的适用，还规定了透明度条款，要求美韩双方保证协定内容可方便的被查询。在商标及地理标志保护方面，美韩FTA承认声音、气味与具有显著识别性的地理标志可注册为商标，并对缔约双方在商标保护方面的权利与义务进行规定。从上述内容的介绍可以看出，《美韩自由贸易协定》中的知识产权条款，内容丰富、结构完整，适应当今国际经济的发展与知识产权国际保护的需求，为美韩两国的知识产权保护与交流奠定良好的基础。

2.欧韩FTA中的知识产权规则

《欧韩自由贸易协定》是于2011年签署生效，其中第十章是关于知识产权条款的内容，共包括三节，六十九条。建立了一般规定、知识产权标准（包括：版权和相关权、商标、地理标志、外观设计、专利和公共健康、其他）、知识产权执法（包括：民事程序与救济、刑事执法、在线服务提供商责任、其他）的完善的结构框架。《欧韩自由贸易协定》中的知识产权条款比《美韩自由贸易协定》中的内容全面，这与欧洲悠久的知识产权保护历史密切相关。欧韩FTA知识产权适应当今国际经济的发展与知识产权国际保护的需求，为欧韩两国的知识产权发展创造良好契机。

3.中韩FTA中的知识产权规则

《中韩自由贸易协定》中知识产权条款总则部分奠定知识产权在自由贸易协定中的基本原则。知识产权内容在《中韩自由贸易协定》的第十五章，共十二条，包括一般条款、商标及地理标志、域名、版权与相关权、保护加密的载有节目的卫星电视和有线电视信号、专利、有关某些管制产品的措施、知识产权的执行、对于某些公共卫生措施的理解、过渡条款。

《中韩自由贸易协定》知识产权章节作出“目标”、“原则”、“国际协定”、“更广泛的保护”以及“知识产权与公共健康”等方面的规定，确立了协定的指导原则和制度规则，发挥了该部分条款在中韩自由贸易协定文本中提纲挚领的作用。该规定体现了中国在签订对外自由贸易协定中的一般性做法，只是表现的形式不相同，是以往自由贸易协定的延续，从结构上更趋完整。但中韩FTA知识产权条款部分在行文上也存在如整体内容的编排有些混乱、概括性条款过多等不足。

4.美韩、欧韩、中韩自由贸易协定知识产权条款之比较

（1）保护水平不同。《美韩自由贸易协定》与《欧韩自由贸易协定》的保护水平比《中韩自由贸易协定》的保护水平高，例如《美韩自由贸易协定》在专利保护方面，不仅承认方法专利、应用专利等专利分类，并对专利的排除范围进行详细列举，如：动植物的诊断治疗方法、涉及社会秩序与道德的领域等。而《中韩自由贸易协定》并未将专利的种类进行详细划分，只是概括规定专利与实用新型专利、工业品外观设计，在规定专利排除范围时并未涉及社会秩序与道德的领域。

欧韩 FTA 第二节“知识产权的标准”规定涉及公共健康的医药产品的授权，而中韩FTA无论在第四节“专利和实用新型”或是其他章节，都没有这部分内容的规定。由此看出，美韩 FTA、欧韩 FTA 中关于知识产权的规定比中韩 FTA 具体、成熟，保护水平更高。

（2）保护范围不同。《美韩自由贸易协定》与《欧韩自由贸易协定》的保护范围比《中韩自由贸易协定》的保护范围广，例如：美韩FTA在第18.3条和第18.7条对“域名”、“加密节目运载卫星信号或有线信号”进行保护，而中韩FTA中没有规定。由此，美韩FTA比中韩FTA贴近数字时代发展的需求，保护范围比中韩FTA更广。欧韩FTA第二节“知识产权的标准”、第三部分“地理标志”规定食品、葡萄酒等注册地理标志、地理标志使用权、保护范围及例外、专门从事地理标志管理的机构等内容，规定地理标志完全独立于商标，意欲强化对地理标志的保护；而中韩FTA中并没有地理标志的规定。中韩FTA的保护范围远没有美韩FTA和欧韩FTA广，与其他国际协议之间的联系度也不高。

（3）知识产权执法水平存在差距。一套良好的知识产权执法机制对于确保知识产权权利得到充分保护非常重要。采用各种方式加强知识产权执法，一直都是自由贸易协定各缔约方保障知识产权权利落实和维护本国知识产权领域经济利益的必然诉求，美国、欧盟、韩国便是这其中的典型代表，从美韩FTA、欧韩FTA及中韩FTA篇幅看，知识产权执法显然已是其重中之重。

美韩FTA在知识产权执法一般规定方面有透明度的内容，要求美韩双方必须以书面形式公开有关知识产权保护的法律法规，并确保权利人不论身处何地都能获得，而中韩FTA知识产权执法中没有透明度的规定。同时，欧韩FTA在民事措施、程序与救济方面，对证据的界定、保存证据的临时措施、知情权、纠正措施进行详细规定，中韩FTA只是就民事赔偿的数额进行规定。由此看出，美韩FTA、欧韩FTA知识产权执法水平要比中韩FTA执法水平高。

《中韩自由贸易协定》《美韩自由贸易协定》与《欧韩自由贸易协定》在知识产权保护水平、保护范围以及知识产权执法水平上的差异，不仅仅反映了美欧与中国知识产权保护水平的差距，也反映了发达国家与发展中国家在签订自由贸易协定时的不同需求。

此外，中韩FTA、美韩FTA与欧韩FTA对知识产权争端解决机制的规定十分匮乏。在知识产权纠纷处理时，大多依据TRIPS协议，首先磋商，磋商不成进行斡旋，斡旋不成进行仲裁，仲裁不成由WTO作出终裁。这将不利于知识产权纠纷的及时、有效处理。

三、对未来中国FTA知识产权保护条款的建议

超TRIPS规则已然成为当前知识产权的趋势，但是我们并不能为了迎合发达国家，忘记自己生存的法则。在后TRIPS时代，中国未来的FTA谈判，尤其是与发达国家的FTA谈判中，知识产权问题将是一个不得不谈的问题，面临更大挑战。中国应未雨绸缪，做好对策研究和战略部署，争取最有利的安排。

1.加强知识产权相关保护制度的建设，切实提高知识产权保护水平

要想在未来FTA的谈判中有底气，中国必须立足国情，采取积极有效的手段，完善知識产权制度的保护。否则，在将来FTA的专利权谈判中，将会处于十分被动的地位，缺乏要价资格，最终被迫接受发达国家的掠夺式要求。制度的建设只是提高知识产权保护水平的一个方面，面对我国企业和公民知识产权意识薄弱的情况，政府部门还应积极引导，广泛宣传，提高企业和公民的知识产权保护意识。

2.注重政策的一致性并加紧FTA知识产权范本的建设

美欧等发达国家在长期的FTA谈判中已形成了相对稳定和完整的FTA知识产权范本，形成了FTA知识产权谈判的“标准条款”。设定形式稳定、内容明确的FTA知识产权范本，对知识产权问题作出专门规定，既有助于统一文本框架，确保FTA中知识产权规则的一贯性，又有利于预设本国的议程和优先事项，把握主动权，影响谈判动力，避免落入发达国家“标准条款”的圈套。同时，还要注重FTA中知识产权规则的可操作性和明确性，模糊不清的规则不仅会影响其实施，还可能因双方的理解差异，在实施中产生矛盾和纠纷。

3.坚持TRIPS协议优先

坚定维护《TRIPs协定》《多哈宣言》及总理事会《决定》的规定，谨慎对待知识产权权的TRIPs-plus规则。我国目前的社会和经济发展对发达国家的科学技术存在一定程度的依赖，一旦接受高标准和新规则，就必须对国内相关法律规则进行全面修改，法律的修正应该是随着实践的发展循序渐进的，如果因为接受了脱离中国实际的高标准而对国内法律规则进行修正，则会对我国经济发展造成不利影响。TRIPS协议在设立之初为照顾发展中国家利益，留有许多弹性条款，例如：过渡期的规定。我国在自由贸易协定知识产权谈判中，应充分利用这些弹性空间，以应对发达国家过高的要求。

4.谨慎处理谈判中的利益交换和利益妥协

美国等发达国家在FTA谈判中惯用“利益交换”手段，以微弱的成本换取对方较大的让步。未来中国在与美国等发达经济体谈判时，要慎重对待“利益交换”提议，既要对关键议题积极争取，又要对不符合本国利益的提议，坚决拒绝。关键问题上可以酌情让步和妥协，但不得为了FTA的达成，无限度的放弃自己的利益。

5.充分利用限制和例外的内容

在双边自由贸易协议中加入限制和例外的制度，是平衡知识产权利益的重要手段，有利于抑制权利主体对权利的滥用，削弱知识产权高保护标准对我国不利影响，从而限制不利于我国的知识产权规定得以充分落实。

6.提议设立动态机制，处理复杂或分歧尖锐的议题

对于FTA谈判中对方提出的且无法绕开的知识产权TRIPsplus规则，为避免谈判久拖不决，可以提议设立一种动态机制来解决此类问题，比如可以要求在主协议之外设立附属协议，供双方对争议的专利权TRIPs-plus规则作进一步的讨论。动态机制的设立，既可以保证主协议的谈判效率，又可以为双方的进一步讨论和安排留出余地，谈判中的弱势一方不必在主协议中被迫接受其难以接受的规则。