检察机关对监察委移诉案件作不起诉决定的条件及程序

2018-05-08胡金龙陈溶溶

理论观察 2018年2期

胡金龙陈溶溶

摘要：公诉权由检察机关行使，具有法理、历史和政治上的正当性，不起诉决定权是公诉权的题中之义。在整合职务犯罪调查权能的监察体制改革过程中，因监察权衍生的刑事调查权与行政权演化的刑事侦查权的性质差异，检察机关在审查监察委员会移诉的案件时，应根据公诉权在刑事诉讼中的位阶、检察机关法律监督权在宪法层面发生位移的现实情况，从程序审查、实体分析、自我约束和对手救济等四个方面，适时调谐不起诉决定的条件及程序，实现监察权与检察权在法治苍穹下的相辅相济。

关键词：检察权；监察权；诉讼监督；不起诉决定

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）02 — 0005 — 03

2016年11月中共中央印发监察体制改革的《试点方案》后，全国人大常委会审议通过了《改革决定》，提出“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”，于是，试点地区监察委相继成立。但是，因监察权配置的刑事调查权与行政权演化的刑事侦查权在性质上存在差异。对于监察委移诉的刑事案件，检察机关行使不起诉决定权时，如何根据公诉权的在刑事诉讼中的位阶、检察机关法律监督权在宪法层面发生位移的现实情况，适时调谐既定不起诉决定的条件及程序，是亟需解决的现实问题和理论问题。

一、检察机关审查起诉监察委移送案件的正当性

《改革决定》规定，监察委对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。从字面表述看，在“公诉”之前没有“审查”，是否意味着检察机关只能起诉，无权决定不起诉。因此，在讨论不起诉决定的条件和程序前，首先要解决的是检察机关有没有权力审查监察委移送的刑事案件，有无独立判断的权力，这涉及检察权、监察权的位阶问题。

1.侦查权、公诉权、审判权分离，是现代国家刑事诉讼的基本原则。

检察制度最早出现在中世纪的法国，国王防止其派往各领地履行刑事侦缉和审判的“国王代理人”过于恣意，将其一分为二，一部分负责法律适用和判决执行，另一部分负责刑事追诉，没有追诉的情况下，不得径自审判，这就是现代检察制度的雏形。资产阶级大革命之后，法国于1808年通过《重罪审理法典》，规定追诉职权由检察机关行使，审判职权由审判机关行使。在控审分离原则下，要求对所有符合法定起诉条件的案件，都应该提起公诉，对不符合法定起诉条件的案件，不得提起公诉。而后，德国1877年《德国刑事诉讼法》第152条规定了：“提起公诉权，专属检察院行使。……检察院负有对所有的可予追究的犯罪行为采取行动的义务……如果侦查结果没有提供足够的提起公诉的理由时，程序应当终止。”于是，检察制度在大陆法系相继成立。检察权脱胎于审判权，是为制衡审判权在刑事诉讼中的恣意，也称“站着的法官”。

与大陆法系不同，英国在1985年之前，恪守普通法的基本精神，任何人包括与案件没有直接利害关系的人，对于犯罪案件都可以为了国王的利益而启动诉讼程序，从而形成了悠久的私人起诉传统。除了私人拥有刑事案件起诉权外，公共机关以及警察也享有起诉权。到1854年，英国各地方警察承担着全国绝大多数的起诉任务，尤其在基层法院，起诉实际上已成了警察的专有权。为制约警察的肆意，英国于1985年通过了《犯罪起诉法》，1986年依据该法设立了全国统一的检察组织-英国皇家检控署，专门负责对警察侦查终结移送起诉的案件进行审查，负责刑事案件的公诉？？？。美国虽然在法律建设初期，基本移植英国的普通法，但在刑事诉讼上，在北美殖民地时期便产生了公诉制度，美利坚合众国宣布成立后，正式确立检察公诉制度。可见，英美法系的检察制度分离于侦查权，是为制约警察的肆意。

我国现行的检察权沿袭前苏联的法律监督属性，不仅具有监督法律统一正确实施的权能，包括对公职人员正确履行公权力的监督，也具有诉讼程序中控诉的职能，向前节制侦查权，向后制衡审判权，甚至延伸到执行权。监察体制改革后，检察机关的法律监督职能随着自侦部门的转隶，应该一并纳入监察委的监察权中，但不应削减检察机关在刑事诉讼中的权力制衡机能。对此，《改革决定》亦只暂停适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，但没有暂停适用检察机关公诉职能的条文，意味着将来修改《宪法》、《刑事诉讼法》时，检察机关在刑事诉讼中的公诉人地位不会被拆解。

从上述公诉制度的历史渊源来看，公诉权可以有不同的称谓，也可以有不同的渊源，但其在刑事诉讼中的控诉职能是殊途同归的，即制约侦查权、审判权。根据《改革决定》，试点地区的监察委可以采取“冻结、查封、扣押、搜查、留置”等措施，除“留置”外，基本沿袭了检察机关自侦部门转隶前的刑事侦查措施，虽然名称为“调查权”，但从措施和手段的强制性角度，都是依托国家暴力为后盾的，其本质就是刑事侦缉权，进入刑事诉讼程序后，应接受公诉权、审判权的节制。

2.监察权、检察权在权力体系中是平行制衡关系。

西方国家的监察制度于1809年诞生北欧的瑞典，是世界上最早的议会专职监督行政和司法相结合的制度，其前身是瑞典历史上的“大法官”制度。监察专员以议会代表的身份监督所有行政官员和法官对法律法令的遵守执行情况，但不包括议会、议员、检察总长。瑞典的监察专员在调查或者审查中发现确有明显的严重错误触犯刑法的公职人员，有权直接提起公诉。丹麦学习瑞典的监察专员制度，其管轄的范围涉及各行政部门，包括地方行政机关，但不包括议会、法院，有建议起诉权。北欧的监察制度相继被西方国家效仿并形成欧盟监察专员制度，但西方国家的监察专员均不具有强制调查权、审判权，在芬兰、瑞典等少数具有直接起诉权的国家，也仅限于那些严重违法且造成重大损失的公职人员可以提起公诉，且监察的范围不包括检察长。

中国古代御史监察制度具有不同于西方独特的体制模式，御史监察的最高权力归于皇帝，同行政、司法、军事等机构平行，整个监察过程，从纠参到议复，从核实到复劾都必须请旨进行，最后由皇帝裁决，监察机构独立，自上而下垂直监察，监察官员秩卑、位尊、权重，以小制大。这种独特的监察制度，对澄清吏治、调节封建国家机器稳健运行发挥了不容忽视的作用。但是，唐宋以后，监察的权力开始恶性膨胀，逐步侵夺外部门的权力。如唐宋御史台设置台狱，拘禁犯官，侵犯司法权；明代撤销宰相，由皇帝直统六部（吏户礼兵刑工）三院（都察院、通政司、大理寺）之九卿，除都察院负责监察外，在六部设立六科给事中交叉实行文官式监察，又添设锦衣卫、东西厂制度实行武官式监察，行使逐捕盗贼、弹纠违失、治理大狱、鞠献疑案等职能，监察职权繁杂而与行政等职权混淆，不仅干扰甚至妨碍行政、司法、军事等其他政府部门职权的正常行使，而且也削弱甚至取消监察部门自身的监察职能与效用，破坏了职官系统的内部平衡，使监察官变成被监察者，由君主的耳目变为君主的手足？？？。但，即便监察制度最为严密的明朝，“厂卫有所逮，必取原奏情事送刑科签发驾帖”，虽然东厂锦衣卫北镇抚司设有监狱（类似于现代的看守所）用于关押、审讯，可审讯后仍应交刑部定罪名，并接受都察院、大理寺等三法司监督。否则御史等文官式监察将启动掣肘程序。如弘治十五年御史车梁曾痛切奏明：“东厂锦衣卫所获盗，先严刑具成案然后送法司，法司不敢平反。请自今径送法司，毋先刑讯”。

国民党统治时期的监察制度，来源于孙中山先生的“五权宪法”思想，将国家政权分为政权和治权两部分。政权即选举、罢免、创制、复决的权力，这种权力应由“有权的人”（指人民）去掌握；治权即行政、司法、考试、立法、监察的权力，这种权力应由“有能的人”去掌握。1947年，国民党颁布《中华民国宪法》，将监察制度进一步建置化，延续到现在的台湾地区。监察院有弹劾、纠举、审计、纠正、调查等权力。监察院的调查权不具有限制人身自由的权力，发现行政和司法官员违法失职行为，涉嫌刑事犯罪，则将涉及刑事部分交司法机关处理。

从监察制度的历史渊源和境外制度比較的视角，放眼全球，从古至今，除明朝厂卫监察制度外，监察权在限制人身自由方面的权能都是需要其他权力支撑或配合的，其在权力体系的中，往往是与行政、司法等权力处于平行的位阶，属于国家权力的不同侧面，具有不同的制度功能。

3.监察权与检察权的互动，是政治民主的应然之义。

监察权、检察权都是人民代表大会制度下人民行使权力的不同表现形式，具有不同的专业化特征。就专业化的本意而言，它包含了两个基本的维度：一是专业化在横向上所体现出来的异质性；二是专业化在纵向层面所体现出来的理性程度。但每个权力主体都有它要追求的目标和保护的利益，都有它的需求，同时在治理的过程中都要发挥作用。此时，两个主体围绕清明吏治的共同目标，横向之间必然需要通过协商、谈判及建立共识，纵向则根据专业的不同，在各自体系内不断吸收公众参与以丰富自身专业素养。这种专业化之间的沟通与协商，不仅能有效抵消专业化“知识霸权”的蛮横，而且能扩大公众参与，让权利与权力之间对话，权力与权力之间协商，实现政治共和，动态适应现代风险社会的复杂性、多样性以及不确定性。同理，检察官“应在刑事诉讼、包括提起诉讼，和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其它职能中，发挥积极作用。”

其实，监察制度的功能和边界，在现代公司制度、信托制度中体现的更为成熟和完善。如：20世纪70年代兴起于库克群岛的信托监察人制度，指在受益人不特定、尚未存在或为保护受益人利益有必要时，根据委托人或者利害关系人的申请指定的承担监督受托人、维护受益人利益的人。信托监察人与公司股东会下设的公司监事一样，具有广泛的监督权力，但不能代替或者免除受托人行使权利，不能否决受益人行使权利，不能排除法院的司法管辖。在人民民主专政的国体下，人民就是股东和委托人，人民将权力信托给公职人员行使，监察委就相当于信托监察人或者公司的监事，监察活动应在人民制定的法律规定范围内，就相关的刑事案件移送司法机关，由司法机关判断是否需要适用刑罚。

综上，不管是从检察制度史还是监察制度的由来，亦或现代企业活动中的监事机制来看，为限制权力的无序运行，从横向对权力进行分立，从纵线对权力进行分段，让行动者追求效率，让判断者崇尚公平，就如运动员按规则追求胜利，裁判者评判胜负一样，属于历史的必然，具有存在的合理性，这也是检察机关有权审查起诉监委会移送的案件的正当性基础，正所谓怀阴抱阳，万物相生相克，生生不息。当然，在检察机关不起诉权的内部，也必然要有相互联系、相互对立的矛盾因子，针对监察委移诉的刑事案件，需要检察机关理性架构不起诉决定权的内部运行程序和外部联系模式。

二、检察机关不起诉制度的重构

不起诉是指检察机关对不符合起诉条件、无起诉必要的案件依法作出不交付审判而终止诉讼程序的处分决定。不起诉的法律效力在于不将犯罪嫌疑人交付法院审判，在程序上意味着刑事诉讼程序的终止，在实体上，则确认被不起诉人在法律上是无罪的。不起诉裁量权的兴起是起诉便宜主义的重要分支，既符合宽严相济刑事政策的要求，更能在个案层面实现具体公正，又暗合了司法实践对效率的需求。但由于裁量权在客观上存在着可能导致司法专横和司法腐败的危险，尤其是在办理监察委移送的职务犯罪类案件时，监察委兼具侦缉、监督检察机关是否妥善行使公权力的职能，检察机关如何合理设置不起诉的条件和程序，事关检察机关专业判断的独立性与公权应受制约性之间的合理界分。在有权独立审查监察委移送的刑事案件的前提下，检察机关不起诉决定的条件及程序应遵循刑事诉讼的基本法理，沿着程序审查、实体分析、自我约束、对手救济等四个维度展开。

1.程序审查

在现代刑事诉讼中，因着对国家权力的信任还是怀疑，存在着两种截然不同的价值观，一种是实体真实的价值观，另一种是正当程序的价值观，前者简称“侦查中心主义”，后者简称“庭审中心主义”，如何妥善处理二者之间的冲突，是现代刑事诉讼制度的核心问题。党的十八届四中全会提出“以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，随后根据供给侧改革的需要和当前反腐败的现实要求，提出整合检察机关侦防部门、行政监察机构，组建监察委员会，并赋予强大的侦缉权力，集中加强对试点地区公权力行使的监督。可见，根据具体的社会条件寻求侦查需要和人权保障的动态平衡，在尊重人权和接受司法约束的前提下收集罪证、查获犯罪嫌疑人、查明案件事实，已成为现代法治国家侦查程序的基本价值取向。检察机关审查起诉监察委员会移送的案件，首先应从正当程序的角度审查案件的侦查程序是否合法。

（1）审查调查程序是否已转化侦查程序。我国刑事诉讼法规定的侦查程序为立案、侦查、移送审查起诉。将来监察委的刑事侦查权可能在监察法中与调查权一并设置，也有可能将刑事侦查部分规定为“参照刑事诉讼法执行”，不管是哪种授权方式，进入刑事诉讼程序必然有一个立案的环节，一般而言，立案之后出现的证据才能成为诉讼证据。根据刑事诉讼法第52条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的客观性证据，可以在刑事诉讼中使用，言词类证据因与人的思维活动密切相关，具有可变性，一般得重新收集。也就是说，检察机关在审查起诉时不仅需要审查是否具有刑事立案手续和立案后的言词证据，还需要延伸审查监察委在调查阶段收集的客观性证据是否符合法定的要求。

（2）审查言词证据的合法性。“尽管言词证据可以以动态的形式来直接证明案件的主要事实，是任何案件不可或缺的定案根据。但是，言词证据容易受到主客观因素的影响而出现虚假或者失真，或者完全不符合案件的本来面目。”根据2010年两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据不能作为定案的证据。由于调查和侦查阶段均在监察机关，检察机关审查起诉时应审查监察委在调查阶段取得的言词证据是否符合监察法规定的程序要件，審查监察委是否告知犯罪嫌疑人已进入刑事诉讼程序和刑诉法规定的相关权利和义务，以及案卷中是否移送了立案后的同步录音录像资料。若发现证据存在瑕疵或不合法，应要求补充合理解释或启动非法证据排除程序。

（3）审查强制措施是否已经衔接。根据《改革决定》中列明的监察委员调查手段，除留置外，其他大部分属于刑事诉讼法已经规定的侦查措施，在刑事诉讼法尚未明确规定留置是否属于刑事侦查措施以及该措施的法律效力之前，监察委在刑事立案后，认为有羁押必要的，应采用刑事诉讼法规定的刑事拘留、取保候审、监视居住或报请检察机关批准逮捕，检察机关在审查起诉时，应审查犯罪嫌疑人被采取哪种强制措施、程序是否合法等。若属于羁押状态又不是被刑拘或逮捕的，应办理换押手续。若处于非羁押状态的，检察机关可以根据审查起诉的需要予以逮捕或者重新办理取保候审或监视居住等强制措施。若将来留置被刑事诉讼法吸收或者授权的，强制措施的衔接应严格根据法律的具体规定执行。

2.实体分析

根据我国刑诉法第171条和第173条的规定，不起诉包括三种：法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉。检察机关在审查监察委移送的案件时，应严格依据法律的规定和立法精神进行独立审查。具体而言：

（1）启动不起诉决定书说理改革。现行的不起诉理由流于形式，论证简单或者基本上没有论证，有必要开展不起诉决定的说理改革。除法定不起诉外，相对不起诉、存疑不起诉均不同程度涉及检察官对“情节轻微”、“证据不足”等法律事实的主观判断，应向监察委披露检察官自由心证的过程和理由，增强不起诉决定的说理性和专业性。如关于“情节轻微”的认定，应从罪名、动机、目的、手段、后果、社会危害性、主观恶性等层面论述为什么要认定为“情节轻微”以及实行刑罚个别化的理由；对“证据不足”应详细论述证据本身、证据与证据之间、证据与事实之间等“不足”的具体表现形式，以及二次补充侦查一直没有解决的问题，等等。

（2）厘清自行侦查的范围。在逐渐走向庭审中心主义的改革背景下，庭审实质化是庭审中心主义的核心内容。对于起诉的案件，侦查机关查明的事实必将在法庭上由检察官通过讯问、询问、质证、答辩等方式予以全面呈现，检察官在法庭上也将面临来自被告人、辩护律师、法官、旁听群众的多重压力，证据方面的瑕疵或不足，必将通过检察官反馈到侦查机关，但侦查机关的补充侦查因各种原因，未必能完全耦合检察官在庭审中的要求和条件，所以世界上绝大部分国家，均赋予检察官或检控机关自行侦查的权力，大陆法系国家甚至规定检察官可以指挥侦查。我国刑事诉讼法虽然也规定了检察机关审查起诉时的自行侦查权，但自行侦查毕竟是补充、辅助性质的侦查活动，检察机关公诉部门受理海关、公安、国家安全、监察委等侦查部门移送起诉的案件，司法资源主要投在案件的审查活动，而不是侦查活动中，加上公诉部门的力量配置、专业方向与侦查部门相比均有天壤之别。因此，检察机关自行侦查的范围应限定在侦查机关不配合、不愿意补充侦查，或者由检察机关自行侦查更有质效，更符合诉讼经济的情形。同时，检察机关自行侦查的结果，应在不起诉决定的理由中，反馈给监察委，以缝合权力之间的嫌隙。

3.自我约束

不起诉裁量权，作为权力的一种，具有权力的共性，都具有自我膨胀和无限扩张的特点，因而，只有对权力本身进行监督和制约，才能够防止权力恣意和被滥用。对权力的自我约束，最重要的是设计权力行使的程序和设置界标。由于不起诉决定在很大程度上将原来法官拥有的选择权、定义权和惩罚权转移给了检察官，以体现诉讼效率和诉讼经济，实现案件分流，减少司法成本的投入。因此，针对监察委移送的职务犯罪案件，应秉持司法亲历性原则，参照法院合议庭的办案程序进行。如承办的员额检察官审查后，认为应当做不起诉决定的，在征得被不起诉人的同意后，应该报分管检察长指定另外两名员额检察官组成三人办案组，以少数服从多数的规则决定是否不起诉，分管检察长同意办案组意见的，由分管检察长签发不起诉决定书，分管检察长不同意不起诉决定的，应提交检察委员会讨论决定。不起诉决定做出后，应向被不起诉人公开宣布，告知移送案件的监察委，并报上级检察机关备案。

4.对手救济

刑事诉讼程序中的利益，不外乎国家利益、公共利益、个人利益三种形态。检察机关不起诉权的滥用，将对这三种利益造成一定的影响，如影响国家刑罚权的正确实施，损害国家利益，放纵了公职人员的违法公权行为，对公共利益造成损害，影响了犯罪嫌疑人个人利益的增减等等。根据不起诉决定可能影响的利益，设置利益持有者、代表者等对手相应的救济机制，能及时、高效的制约不起诉权力的滥用，也符合正当程序的要求。

（1）设置监察委自行公诉的程序

监察委作为监督本地区所有公权力运行的机构，发现公职人员涉嫌职务犯罪后，根据权力制衡规则和罪刑法定原理移送检察机关审查起诉，其与检察机关一样，维护的是国家利益，只是在维护过程中处于侦查的角度，检察机关处于控诉的角度，在刑事诉讼场域中监察委是前手，检察机关在后手，为保障诉讼程序能够顺利进行，前手对后手的制约只能是事后和救济性的。故此，监察委若不服检察机关的不起诉决定，可以向上级检察机关复议，上级检察机关复议后可以根据检察一体化规则撤销下级检察机关的不起诉决定，指定原检察机关起诉；若上级检察机关复议维持不起诉决定的，监察委可以参照被害人自诉的方式向人民法院提起公诉。

（2）调谐监察权对检察权的督察

监察委在刑事诉讼中的身份是侦查机关，受检察权、审判权节制，但其同时具有履行监察本地区所有公职人员正确行使公权力的职能，无疑承办监察委移送案件的检察官行使的也是公权力，理论上受监察委的监视、督察，此时监察委不仅是运动员，同时也是裁判员。若赋予监察委侦缉承办检察官的权力，将影响检察官独立判断法律事务，若不赋予监察委此项权力，又有违监察委的法定职责。因此，须依照国际通行的司法豁免及利益回避原则，对这两种权力进行协调：监察委监察本地区员额检察官，应报同级人大常委会批准，涉嫌职务犯罪的，应移送巡回检察院审查起诉。或者，监察委对本地区员额检察官的监察，应由异地监察委办理，涉嫌职务犯罪的，移送异地检察机关审查起诉；涉嫌违纪的，均应报员额检察官所在省的检察官惩戒委员会同意后方可处理。历史的经验也告诉我们，监察权因其位处权力实施者的背面，具有单向性，容易异化后代位行使所有的公权力，背离监察制度的初衷。

（3）赋予公众监督平台和被不起诉人复查申请权

监察委移送的案件，因为大部分没有被害人，不起诉决定影响到的公共利益方面缺乏维护者和代言人，建议在检察机关常设类似于人民监督员制度的公众监督平台，作为公共利益的代表，按规定的职责和程序制约检察权的滥用。针对监察委移送的职务犯罪案件，检察机关做不起诉决定的，公众监督平台可以参照西方陪审团的模式，向上级检察机关呈报监督意见，由上级检察机关启动复查。此外，被不起诉人不服不起诉的种类，可以按申诉程序，向上级检察机关控申部门申请复查，由上级检察机关决定是否启动复查程序。

三、结语

《尚书·周书·吕刑》指出：“惟齐非齐，有伦有要”，就是说，整个世界之所以能够和谐共存，正是由于万事万物并非整齐划一，而是各有不同，只有不同的事物相反相成、相辅相济，才能生生不已，使万物达到平衡并不断发展。为了有效控制由于人的本性而不可避免出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益，法律必须在所有个人、社会和公共利益要求之中谋求并保持平衡。我们相信，改革后的检察权和即将创设的新型监察权在保障公权力健康有序运行的过程中，亦会在法律层面相辅相济，福祉苍生。

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〔19〕这里的被不起诉人同意是指对不起诉的结案方式是否同意，不是指被不起诉人对法定不诉、相对不诉、存疑不诉的选择权。

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