“三权分置”下农村土地集体所有权的构建与完善

崔 嵬 陈晓宇

(南京财经大学 法学院，江苏 南京 210000； 南京师范大学 法学院，江苏 南京 210000)

0 引 言

随着我国改革的不断深化，“整个农村的产业结构、农民的就业结构和农村生产力水平与80年代比较已发生了很大的变化，家庭联产承包责任制在其实行过程中，一些深层次的矛盾也日益暴露出来。”[1]66主要表现为土地细碎化对于农业发展的阻碍以及承包主体与经营主体分离带来的土地流转规模的扩大。为了解决这一问题，推动农村经济持续发展，中央提出了农村土地“三权分置”改革，即在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权，放活经营权。2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《深化农村改革综合实施方案》中更是将“三权分置”改革明确为中国农村土地制度改革的基本方向。

针对“三权分置”改革，学界将更多的注意力投放在分置出的“农户承包权”和“土地经营权”之上，争议的焦点始终在于土地承包经营权能否分置以及分置出的承包权与经营权的性质。而对于三权中的基础性权利——集体所有权关注较少。根据中央精神，坚持土地公有制性质不变，是中央划定的农村土地改革制度的四条底线之一。而坚持土地公有制性质不变，主要表现为集体所有权制度的构建与完善。故本文拟从现阶段我国农村土地所有权制度面临的困境入手，探讨“三权分置”改革可能对集体所有权制度带来的冲击，并提出相应的建议。

1 农村土地集体所有权制度的困境

我国农村集体所有制形成于20世纪50年代。在历经多次变迁之后，确立了“三级所有，队为基础”的农村集体所有制。改革开放以后，我国实行家庭联产承包责任制，逐步形成了以土地承包经营权为核心的农村土地制度，形成了土地所有权归集体，土地使用权归农民的权利结构。土地制度与地权结构的变化，在一定程度上促进了农业生产效率的提升，维护了农村基本秩序，有力地带动了农村经济的发展。但是随着我国经济社会结构的变化，现有农地制度下，集体所有权的运行出现了巨大的困境，表现为以下几个方面：

1.1 农村土地集体所有权主体不明

农村集体土地到底归谁？我国法律以及相关政策的规定不一致。笔者将我国相关法律梳理后，整理出表1。

表1 农村土地所有权相关法律比较

从表1可以看出，我国农村土地所有权主体有集体、劳动群众集体、农民集体和集体成员集体四种表述方式，从语义内涵上分析，《宪法》中所说的“集体”与“劳动群众集体”和“农民集体”应该是同义的。区别仅在于前置的定语修饰有些许不同。而《物权法》中“集体成员集体”则是在农民集体的基础上进一步强调集体是由成员组成的，以配合《物权法》后续对于集体成员权的规制。也就是说从现有法律规范分析，我国农村土地的所有权主体应该为“农民集体”。

但是由于集体“是一个宽泛且无精确内涵的概念，其意指许多人合起来的有组织的整体。”[2]90所以以集体为基础构建起的“农民集体”也难以被我国法律准确定性。其高度的抽象性使得我国农村之中并不存在一个叫做农民集体的组织，到底什么是农民集体？《民法通则》与《土地管理法》、《物权法》的规定不一致。在《民法通则》中，“劳动群众集体”不仅包括村农民集体和乡镇农民集体，还包括乡镇农民集体经济组织。而在《土地管理法》与《物权法》中，农民集体对应三大主体：村农民集体、村内农民集体和乡镇农民集体。集体经济组织并非是农民集体，而是“经营、管理”或“代行所有权”。

这个差异还体现在我国相关部门的政策上。2011年，国土资源部、财政部、农业部下发的《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》中明确规定：“力争到2012年底把全国范围内的农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的集体经济组织，做到农村集体土地确权登记发证工作的全覆盖。”而2011年11月9日 国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部四部委下发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》则明确规定：“把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体”，并要求 “集体土地所有权主体按 ‘××村(组、乡)农民集体’填写。”所有权主体到底是农民集体还是集体经济组织，于此产生了混乱与矛盾。

法律与政策之间的矛盾冲突反映出我国对于所有权主体概念内涵的不明确。即便按照新法优于旧法、新政策优于旧政策的解释规则，依照《土地管理法》、《物权法》与《关于农村集体土地所有权确权登记发证工作若干意见》的规定，将所有权主体明确为村内农民集体、村农民集体和乡(镇)农民集体，依旧存在问题。《土地管理法》与《物权法》中规定了三级农民集体实际上是继承了我国人民公社时期“队为基础，三级所有”的所有权主体格局。也就是说现有的法律政策中所提到的农民集体概念依旧对应的是“名亡实存”的原土地产权主体——生产队、生产大队和公社。但是人民公社时期，公社、生产大队与生产队都是政社合一的集体组织。“国家实行政社分开后，没有明确土地产权跟什么主体走，跟农村集体走，还是跟农村集体经济组织走。”[3]231由此就产生所有权行使主体的混乱，在法律中就表现为农民集体，一方面是集体土地所有权主体，另一方面又不能作为土地所有权的行使主体直接对土地进行经营、管理，需要有组织代行所有权。

而代行所有权的组织，依照法律规定为村集体经济组织或村民委员会、村内集体经济组织或村民小组、乡(镇)集体经济组织。《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》还补充了一条，即“没有乡(镇)集体经济组织的，乡(镇)集体土地由乡(镇)政府代管。”这便形成了农村土地所有权行使主体的多元化、复杂化格局。

笔者对上述规定存在以下四点质疑：第一，乡(镇)政府作为一级国家行政机关，不应当成为集体所有权主体，否则就会引发国家权力对农村集体的不当干涉；第二，村委会虽然是基层群众自治性组织，但是它同时兼具部分准行政职能。且由于实践中缺乏有效的自治组织程序，很多村委会沦为上级行政机关的下级机关；第三，原生产队变为村小组后，丧失了原有的组织生产职能和独立核算职能，现实中普遍呈现“无资金、无办公场所、无办事人员”的状态，根本无力承担起行使所有权的职能；第四，由于人民公社制度废除后，并未硬性要求必须建立集体经济组织，所以事实上，大多数乡村都不是集体经济组织。陈小君教授在2010年对全国12个省的调研数据表明，仅26.4%的农民表示其所在村具有独立的集体经济组织。[4]45可见以集体经济组织作为所有权行使主体也不具备普适性。

综上，我国现行集体土地所有权存在主体规定不明，所有权行使主体混乱的问题。

1.2 农村土地集体所有权权利虚化

1978年以来，我国农村土地逐渐建立起家庭联产承包为主、统分结合的双层经营体制，实现了所有权与土地承包经营权的两权分离。在两权分离之初，集体所有权尚保留着较为强大的权能，表现为：发包权、生产经营计划权、统一经营权以及收益分配权。而随着我国农村土地制度改革的不断推进，在从归属到利用的政策指引下，我国农用地的占有、使用、收益、处分四项权能开始在集体所有权与土地承包经营权之间重新分配。总的趋势是扩张土地承包经营权权能，收缩集体所有权权能。

在占有权方面，体现为发包方发包权与土地调整权被限制、剥夺。在包产到户之后，发包方享有的发包权集中体现在两个方面：一是在上一轮土地承包期限到期后，由集体重新分配承包地，确立新的土地承包关系的权利；二是在承包期内，根据集体内部人口自然变动而对承包土地进行调整的权利。但是出于稳定农民对土地预期的需要，1993年中央11号文件中明确规定：原有15年承包期到期后，承包期限再延长30年。也就是说第二轮土地承包关系是在第一轮土地承包关系的基础上，由国家直接通过政策来延长土地承包期限的。这等于剥夺了集体通过发包权进行土地再分配的权利。同时，限制集体预留机动地的比例不得超过5%，在土地承包期限内严格禁止集体调整、收回承包地，并提倡承包期内实行“增人不增地，减人不减地”，从而剥夺了集体在承包期内，根据集体内部情况调整承包地的权利。

在使用权方面，限缩发包方对于土地承包方经营活动干预的权利。1985年的中央一号文件取消了国家对农产品的统购派购任务，明确表示任何单位不得再向农民下达指令性生产计划。2003年颁布的《农村土地承包法》在法律层面上明确了农民有自主生产经营和处置产品的权利。

在收益权方面，出于减轻农民负担的政治需要，国家推动农业税费改革，不仅废除了农业税，同时取消了乡统筹、村提留。实际上取消了集体经济组织收取农民土地承包费用的权利。2006年国务院办公厅下发《关于做好当前减轻农民负担工作的意见》更是明确规定：“严禁向农民家庭承包的土地收取土地承包费”。

在处分权方面，尽管《土地承包法》中规定了发包方对承包地享有合理回收的权利，同时规定了在承包期内，当承包方全家迁入社区所在市，转为非农户口时，在承包方不交回承包土地时，发包方有权回收承包土地。*《土地承包法》第26条。但是，在实践中这条法律规范并未严格落实，国家在政策上也倾向于保护承包方的承包经营权。2011年，国务院办公厅发布的《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》中明确规定：“农民工落户城镇，是否放弃宅基地和承包的耕地、林地、草地，必须完全尊重农民本人的意愿，不得强制或变相强制收回。”这实际上剥夺了《土地承包法》第26条赋予集体回收承包地的权利。

可以看出，在实践中，我国农村集体所有权的占有、使用、收益、处分权能在不断萎缩，并转移至土地承包经营权之上，已使得土地承包经营权近乎成为准所有权，农村集体所有权严重虚化。

2 “三权分置”改革对集体所有权的冲击

作为新一轮农村土地改革的既定方向，“三权分置”改革首先要求“落实集体所有权”，集体所有权应当成为“三权分置”改革的逻辑起点与基础。但是，从目前的政策构想与实践来看，“三权分置”改革的重心依旧放在实现农村土地的有效利用上，有着明显的“归属到利用”倾向，因此可能“忽略新型城镇化背景下集体土地所有权制度的时代功能，并对集体土地所有权制度造成冲击。”[5]82

第一，“三权分置”改革有可能加剧集体所有权权利虚化现象。十八届三中全会报告指出，农村制度改革要赋予农民更多的财产权，“三权分置”改革也秉持这一目标，由承包经营权中分置出不具有身份属性的土地经营权，就是为了开禁原有土地承包经营权制度下，对于承包地流转上的限制，使承包地可以更加顺畅的流转、抵押，以实现农民在土地上的财产权利。但是，赋予农户对于土地更多的处分权能，必然冲击集体土地所有权。分置出的土地经营权为了实现其抵押目标，应当对其进行用益物权化的构建，这意味着又出现了一个定限物权用以限制所有权权能，客观上加剧了集体所有权的虚化。同时，“三权分置”改革秉持中央维持土地承包关系长久不变的指导思想，强调稳定承包权。党的十九大报告中明确提出：“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。”这意味着发包方对于农村集体土地发包权的行使将再一次落空，在原有承包关系上直接顺延三十年，使得现有土地承包经营权格局被进一步固化，短期内集体无法行使其所有权权能。

第二，“三权分置”改革可能对集体土地所有权主体制度造成冲击。由于“三权分置”改革可能会进一步加剧所有权权利虚化现象，而所有权权利的虚化则反过来会冲击集体所有权主体制度。集体所有权权利不断虚化，使得农民集体在行使集体所有权、发展集体经济方面的功能会日渐弱化。集体成员对于其土地利益的实现高度依赖于土地承包经营权或分置出的土地经营权，由此会削弱集体对于成员的凝聚力与心理认同，不利于集体所有权主体制度的构建。同时，准所有权性质的土地承包经营权以及用益物权化的土地经营权，会进一步固化现有的农地使用格局，这势必会增加适度规模及调整利用土地格局的成本，反过来不利于农村土地“三权分置”改革目标的实现。

3 “三权分置”下农村集体所有权制度的构建

3.1 明确集体所有权主体的内涵，完成集体所有权主体的法人化改造

明确集体所有权主体的内涵，首先要解决的是所有权主体到底是谁的问题。前文已述，在我国现行法律与相关政策中，出现了农民集体与集体经济组织两个所有权主体。那么应当以哪种作为我国农村集体土地的所有权主体呢？可以从历史与现实两个角度予以考察。以历史角度审视，我国现阶段形成的三级农民集体概念实则应与人民公社时期的生产队、生产大队与公社相对应。只是在人民公社体制解体过程中，部分地区将其经济职能分出形成集体经济组织。从集体经济组织产生的渊源上分析，集体经济组织并不是完全对应于人民公社制下的三级集体，而是在原集体解体后，承继其部分经济职能的组织。所以我们并不能直接将集体经济组织认作是集体所有权主体。从现实角度看，集体经济组织设置并不具有普遍性。2010年针对十个省份的调研数据表明，只有26.4%的农村存在独立的集体经济组织。[3]208可见将集体所有权主体直接确定为集体经济组织，这与我国农村发展现状不符。

我国现行法律规定的农民集体包括三类，但是笔者认为现阶段不宜再将乡(镇)农民集体作为确权对象。原因有两点：第一，在人民公社制度解体后，乡(镇)一级成立乡(镇)政府，成为了国家一级行政机构。尽管法律规定由乡(镇)集体经济组织代行集体所有权，但是由于集体经济组织的不普遍性，在现实确权过程中很难找到以乡(镇)集体经济组织作为所有权主体的实例，无奈之下，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》只得规定“没有乡(镇)集体经济组织的，乡(镇)集体土地由乡(镇)政府代管。”这种权宜之策，无疑混淆了乡(镇)人民政府与农民集体之间的关系，使国家权力不当地介入到农民集体中，为公权力不当侵犯农民利益留下了隐患，且作为国家行政机关的乡(镇)人民政府不应该享有代行集体所有权的权利，这是主体上的严重错位；第二，当人民公社体制解体后，原人民公社的行政权力为乡(镇)政府所获得，从农民观念上讲，乡(镇)已经成为国家形象的代表和国家权力的延伸，且因乡(镇)所辖的地域范围较广，区域内成员之间联系不够紧密，难以形成有效的自治主体，所以在乡(镇)成立集体经济组织的阻力较大，这也与农民的一般观念相违背。

对于村农民集体与村内农民集体，应当以何为确权对象？笔者认为宜采纳“宜村则村，宜组则组”的确权方式。理由在于：第一，法律所规定的村内集体组织(村民小组)是由原生产队改造过来的，人民公社时期生产队所有的土地占95%以上，生产队是以自然村为基础构建的，即其边界范围为自然形成，其成员相互之间也比较熟悉，具有较为强大的内聚力。以村内集体经济组织(村民小组)为确权主体，不仅有利于形成完整的产权，而且有利于集体成员行使相应的民主权利，促进农村民主；第二，尽管村内集体经济组织具备有明显的理论上的优势，但是就实践情况来看，人民公社制度解体后，“村一级已经成为集体土地所有权的主要形式，农民也已接受村是比村民小组更具主体性的存在。”[6]6-7所以综合理论与实践情况而言，确定集体土地所有权主体应坚持“宜村则村、宜组则组”的原则。

当确定集体所有权主体后，应如何确定所有权主体的组织形式？即如何认定集体所有权主体的性质？笔者认为，应当对集体所有权主体进行法人化改造，赋予其法人地位。以法人制改造集体土地所有权主体具有以下优势：第一，以法人制改造农民集体与我国以合作化方式产生集体所有权的历史渊源相契合。我国农业合作化运动深受苏联的合作社——集体农庄制度的影响。而在苏联，合作社——集体农庄作为财产权的主体是享有民事主体资格的法人。[7]3以法人化改造农民集体，有其内在的历史逻辑；第二，法人制可以避免因集体所有权主体不具备法人资格，而使集体成员承受法律义务所带来的风险。目前我国许多村庄都负有较大数额的债务，[8]4-9倘若不对农民集体进行法人化改造，那么其债务风险就有可能波及到农民，这不利于减轻农民负担；第三，通过对农民集体的法人化改造，以法人治理结构完善农民集体，可以加大农民参与决策和监督的权利，更好地保护农民利益。“是克服现行集体土地所有权制度存在之弊端的重要举措。”[3]199但是在对农民集体进行法人化改造时应当注意农村发展的实际情况。对于农村经济发达地区可普遍成立村经济联合社、组经济合作社，作为土地集体所有权的产权代表。对于农村经济欠发达的地区，则宜以村委会代行集体所有权。*《民法总则》第101条已经确认委员会具有自治法人资格。

3.2 重构与完善集体所有权权能，避免集体所有权虚化

《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中提出：“土地集体所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。农民集体是土地集体所有权的权利主体，在完善“三权分置”办法过程中，要充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能，发挥土地集体所有的优势和作用。”因此，应当从以下几个方面入手构建集体所有权权能。

一是重赋集体的发包权，明确土地承包期限。现有政策业已明确，在二轮承包到期之后，土地自动续期三十年，集体的发包权被再次剥夺。在这样的制度安排下，我国的土地承包经营权的承包期限，从第一轮承包算起，将长达75年。对此，笔者认为在三轮承包到期后，国家不宜再采取直接延长承包期的做法，而是应当将发包权交给集体所有权主体。否则，现有土地承包经营权可能会因承包期限过长而出现永佃权化倾向。从法理逻辑上看，土地承包经营权作为一种用益物权，是设立在集体所有权之上的一种定限物权。“集体所有权没有时间限制，土地承包经营权应有期限限制，否则就模糊了集体土地所有权与土地承包经营权之间的边界。”[9]9且随着经济的不断发展，我国的城市化率不断攀升，国家统计局公布中国2016年的城市化率已达到57.53%，预计到三轮承包结束时，我国的城市化进程业已完成，此时农村人口结构与人地关系将会发生重大变化，对于农地的利用方式，不应再由国家统一规定，而是应当将发包权交还农民集体，由农民集体根据实际情况进行资源的再配置，以充分发挥集体土地所有制的资源配置优势。新一轮土地发包，应当明确土地承包的期限，可以参照建设用地使用权规定，将承包期规定为70年，到期后再统筹分配，顺应农民对土地权利长期均等化的期待。[10]11

二是重建集体的收益权。“从产权经济学的角度分析，财产所有权是一种对财产独占的、排他性的权利，其根本在于收益权，不能带来任何利益的排他性权利，对所有人来说毫无意义。”[3]95“享有静态所有权并非所有者的终极目的，而在所有物基础上获得收益才是所有权人的真正动机。”[11]70而我国出于减轻农民负担的政治考量，不仅废除了农业税，同时取消了村提留，使得农户在使用集体土地时不需要交纳任何土地承包费用，集体土地所有权的利益被分散转移到土地承包经营权之中，使得集体所有权的收益权能极度残缺。因此，应当重建集体所有权的收益权能。农村土地承包费、公积金、公益金、管理费等村提留，其性质不同于国家农业税，不宜由国家直接取消，而是应当将收取权赋予农村集体，由农村集体全体成员决定是否收取以及收取比例。只要收取的费用是用作农村集体共益性的生产经营或生活之需，或通过合理分配，使得农民能够从中获取利益，那么不仅不会加重农民负担，反而能够通过重建农村集体经济组织的经济权能，更好地促进农业生产，减少农村广泛存在的“搭便车”现象，从而更有利于减轻农民负担。同时也有助于实现集体内部的公平，使没有分得承包地的集体成员也享受到利益分配。[12]81

三是落实集体的监督权，切实行使法定收回权。《土地管理法》第37条赋予了发包方对承包方撂荒承包地时的法定收回权，《土地承包法》第13条第2款规定发包方享有监督承包方依照合同约定的用途合理利用和保护土地的权利，即赋予了发包方以土地监督权。但同时，由于《土地承包法》中“承包期内，发包方不得收回承包地”的规定以及国家稳定承包关系的政策导向，造成实践中很少有集体会收回承包地。这既不利于土地的有效利用，更不利于集体所有权的实现。所以应当落实集体对于承包地的监督权，对于未按照法律规定合理利用土地的土地承包经营权人，应当由集体行使法定收回权，以提高土地的利用效率。同时，集体所享有的监督权和收回权对象也应扩展至土地经营权人，原因在于，第一，集体所享有的监督权与法定回收权是集体所有权权能的具体表现。尽管土地经营权人是从土地承包经营权人之处获取的土地经营权，但作为所有权人的集体，依然有权对经营权人利用土地的方式予以监督和制约。第二，现阶段农民兼业化现象突出，作为承包主体的农民(农户)尽管享有对于经营权主体使用农地的监督权，但农民在流转其土地经营权之后，很可能会脱离农业生产环境，这使得其无法切实行使对于经营权主体的监督权。而作为土地所有权主体的集体，是无法脱离农业生产环境的，在农民因为离开农村而无法有效行使监督权的情形下，由集体基于所有权行使对经营权主体利用土地的监督权就是必要的。

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