关于电子证据举证合法性的若干建议

许波

摘要：在经过对电子证据系统的历史发展、立法发展研究，以及司法实践中存在的问题的探索和对大众对电子证据认识及电子证据普及程度的调研后，我们对电子证据的研究和认识也更加深入了。但是，我们的研究不应该仅仅停留在对其认识层面的深入，更应该对电子证据未来的发展作出贡献，提出一些好的建议。根据我们的研究积累和认真思索，最终我们总结出了以下一些意见和想法，希望能对电子证据的发展起到一定的促进作用。

关键词：电子证据;举证;合法性

一、立法层面

（一）立法建设

我国目前没有独立的电子证据法典，最广为人熟知的大概就是2012年新修订的《刑事诉讼法》中对电子数据为证据类型一种的规定。那么我国是否应该颁布一部独立的电子证据法呢？我认为随着时间的推移，必然会有这样一部法律规范出现，但是，就目前的条件来说颁布这样一部电子证据法是不够成熟的。

首先，我国目前现存的各部法律法规中关于电子证据的规定比较少，而且大多是散布于各个具体的法律法规中，关联性不强。如《中华人民共和国合同法》第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式;再如香港地区《诉讼证据条例》中的电子证据部分等。除此之外，根据各地区不同的经济发展状况和社会实际情况，部分地区颁布了独立的与电子证据相关的地区条例和办法，如上海市的《国际经贸电子数据交换管理规定》、香港地区的《电子交易条例》等。但是这些都不具备一个单独的法律所具有的特征，这些条例和散落的规定，只能针对具体的情况和地区适用，并不一定适用于全部的场景，所以将这些规定全部抽取出来，关联性不一定强，不一定适合组建在一部法律规范中。

其次，我国目前对于电子证据的认识和相关概念的意见不明确。电子证据目前还是一个比较年轻的概念，法律层面上对其规定的不完善，一定程度上与学界在此概念上百花争鸣的态势相关。学术界对电子证据的定义和相关概念认识有相同之处，但不同的学者又有不一样的侧重点。同时，一个概念的提出，特别是想要对其进行立法，那么随之而来必然会有很多相关的配套概念，比如对电子证据的取证、固定、保存、鉴定等等，而电子证据是最基础最根本的内容。基础和根本的得不到确认的情况下，也很难对其相关的概念进行明确，更不用说对其进行立法了。

最后，电子证据还在不断的发展中，目前我们的司法实践积累和经验运用还不够全面，一时可能难以直接上升到立法理论高度。各个地区适用的办法和条例是针对本地区的发展现状和规划而制定的，并不一定适用于全国，所以不一定具有借鉴意义。电子证据的发展随着科技的进步也是日新月异的，现有的实践经验还不是很全面，如果用现有的经验积累去制定法律，可能造成覆盖面太小的情况，无法周全地应对客观上可能出现的问题，从而导致修正案的不断颁布。这对法律的威慑性和威严性也具有一定损害。

（二）普法宣传

根据我们的调研结果，我们发现，我国立法与对立法情况和结果的普及还不够。在法治建设的大背景下，我们更应该注意普法宣传。法律不仅仅是人民行为的准绳，更是人民捍卫自己权利的武器，所以知法才能守法、才能用法。正如我们的调研结果显示的那样，对电子证据，很多人都不知道2012年新修订的《刑事诉讼法》已经将其确立为一种证据形式;更有甚者，竟然不知道《刑事诉讼法》最近一次修订的时间。这说明我国的普法宣传工作还需要进一步全面开展。普法不仅仅应该普及一些民法等与老百姓日常生活、财产问题相关的法律，更应该普及一些法律热点问题和法律时政内容。诸如这些法律条纹上的变动，我认为不仅仅是专业的法律从业人员和司法工作者应该定期学习知晓的，老百姓也应该知晓，而且不仅仅是字面意义上的知道，还要对其内容有较为深入的了解。普法工作者要因人而异，根据不同的人群生活工作特点，将法律与生活实际结合，使普法工作更贴近生活实际，让法律以一种喜闻乐见的方式融入寻常百姓家。

（三）普及相关专业知识

在调研中我们发现，很多人不清楚电子证据到底是什么，尽管他们每天都在接触各式各样的电子产品，利用形形色色的网络社交平台，接触形式各异、潜在的电子证据。要让人们在生活中运用法律，首先就要让他们了解法律，了解法律的前提是都懂法律，所以对于法律条文中涉及到的名词也要有所了解。因此，普法工作者还应该对电子证据的概念和相关的专业知识进行普及。这里，普及的对象不仅仅是普通人民群众，还有相关的从业人员。从业人员也需要在工作中不断接受新的事物，不断学习完善自我，他们也会遇到不懂的问题，所以对专业知识的普及，也应该深入到相关从业人群中。所不同的是，对于一般群众的专业知识普及，要求比较低，仅仅达到基础层面就可以了，但是对于专业从业人员，除了一般的概念和简单的操作技巧之外，他们还应该聘请相关领域的专家学者，进行长期的、有目的的、系统地学习，这是为了保护司法工作的专业可信和技术公正。当然，普及的知识可以多种多样，但就电子证据来说，至少应该让接受普及的人认识到什么是电子证据，如何在遇到问题时保存电子证据，对其进行初步、及时地取证，来保障自己的合法权益。

二、司法工作过程

电子证据想要举证合法，其进入法庭之前的一些前置过程是十分重要的。这些过程主要包括电子证据的取证、电子证据的保全、电子证据的鉴定、电子证据的法庭认定、对上述环节的监督。可以说，如果这些步骤都是合理合法地完成的，那么就基本可以确定其举证合法了。

（一）电子证据的取证

取证是对证据进行后续处理的前置过程，在此过程中，我们可以借鉴我国中科院软件研究所丁丽萍和王永吉研究员提出的多维计算机取证模型（MDFM），根据MDFM中的步骤，按步骤操作，保证每一个环节的充分实施。

在取证中，还应该注意如镜像软件、数据恢复软件、Encase系列取证分析工具等高科技取证产品的使用。同时，要遵守现场勘查取证的一般规律。在搜查与扣押相关的设备和物品时要合法依程序。对于不确定的或者需要现场进行验证的特殊情况，能够进行备份的一定要进行备份，以防万一;如果条件均不具备，且情況复杂，则应立即邀请专业专家进行指导交流。

取证过程还需要注意取证时机的问题。有一些犯罪嫌疑人可能会提前得到一些消息，在短时间内删除电子证据;还有一些更高级的系统可以让犯罪嫌疑人定时删除信息;也有一些情况比较紧急，来不及履行正常取证的每一个步骤和过程。在这些情况下，专业取证人员或者案件当事人为了对案件的事实保留证据，不得不在第一时间快速抢救电子证据。对于专业取证人员来说，这一点并不难做到，但是对于非专业取证人员，或者是在公安司法人员还未赶到现场时的当事人来说，必然要事先掌握一定的相关知识。这个非专业取证人员或当事人是不确定的群体，因此，这就需要我们的普法宣传者做到广泛普及知识，推广电子证据。

（二）电子证据的保全

对证据的保存是取证结束之后的一项重要工作。这是因为，如果电子证据没有得到很好的固定和保存，根据它本身的特点，很容易受到损毁，甚至是灭失，产生无法弥补的后果，而且前期的取证等工作也会付之东流，所以电子证据的保全是非常重要的。

保全目前常用的方法是公证保全，公证保全又包括了传统公证保全和网络公证保全。但是对于网络公证保全，虽然已有这种模式，但是使用范围和频率却不如传统的公证保全。事实上，网络公证保全与传统公证保全相比较，更加便捷，也更加节省司法行政资源。但是与电子证据遇到的窘境一样，对于公证这种十分重要的事情，人们还是更愿意相信传统纸媒和面对面的交谈，而不是通过网络电子的环境。所以我们应该在网络公证方面加大宣传，让更多的人知道它;也要投入一定的资源建设维护网络公证的平台，不要让大众失望。

除了上述两种具体的公证保全之外，还有档案化管理。档案的基本价值可以概括为两个方面：凭证作用和参考作用。据此，我们可以对电子文件，包括影音资料等多种形式的电子证据依据来源、形式或其他分类标准，分类存放，进行档案化管理。

（三）电子证据的鉴定

所有进入庭审环节的证据都是从大量的证据材料中筛选出来的，这个筛选的过程，一是要看与案件是否相关，另一个重要的内容就是经过专业的司法鉴定，对其真实性进行鉴定。电子证据的鉴定过程本质上是一个科学证明的过程，鉴定人员对电子证据的被损毁的内容进行一定的鉴别和恢复，对其性质和内容给出鉴定意见。鉴定过程的要求是客观公正，尊重科学规律，它不应该也不需要考虑所得出的结果对案件将会产生怎样的影响。鉴定意见不具有强制力，只是一种意见，至于采纳与否，由法官在法庭中决定。

在鉴定的过程中，首先，鉴定人员和鉴定机构要具备从业资格，要具备专业知识，特别是对于电子证据这样的极易损毁，且对高科技技术水平要求略高的证据形式，必要的时候，可以邀请相关专业的专家进行鉴定。其次，在鉴定过程中，鉴定人员要详细记录鉴定过程，秉持公正科学的原则，给出真实的鉴定意见，并对其鉴定结果负责。另外，不论是在鉴定前、鉴定过程中还是鉴定结束后，对电子证据都要妥善保管，不可随意安放，更不可随意外借。在鉴定结束之后，要将鉴定意见和鉴定物品按照法律规定送还对方。

（四）电子证据的认定

与电子证据的鉴定不同，电子证据的认定更多地偏向于它的法律效力的认定，是法庭对证据决定是否采纳以及如果采纳之后，其法律效力强弱的问题。

递交法庭的证据不一定全部被法庭采纳，法庭会根据事实情况，确定它与本案案件事实之间联系的紧密度;在定罪量刑时，也不是所有的证据都能为法官所用，证据的认定需要取决于控辩双方的诉辩要求和法庭的综合考量。

对电子证据的认定我国目前没有完整的一套规范，但在一般证据的采用中有比较丰富的实践积累。认定这个过程存在裁量的问题，这就必然导致法官可能会有主观倾向。但在这种主观倾向下，有一些规则是我们仍需遵循的。

三大诉讼法中并没有涉及有关电子证据举证责任的内容，大多还是体现于具体的部门规章中。最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的纠纷解释》中规定，原告要对以下事实承担举证责任：原告要证明自己是权利人或者是被侵害对象;原告要证明侵权事实的书证、物证或者视听资料等证据。网络服务者也可能成为举证主体，他们对网站等运行的内容系统起着操作管理的功能，承担相关的举证责任是他们的法定义务，也是其应当承担的社会责任。

（五）对上述过程的监督

上面所讲的关于电子证据的四个司法层面的工作环环相扣，相当于一个流水线上的内容。举证合法性离开了上述哪一项工作都是实现不了的。为了保障整体工作的运行顺利，为电子证据举证合法再加一道防護琐，我们有必要对上述过程设立监督机制：

1.可以设立专门的监督机关，或者利用已有的司法行政机关，增设其监督的职能。2.设立奖惩机制。对司法工作者设立明确的奖励惩罚机制。如在取证、保全、鉴定、认定过程中有违法失职或作弊行为，必将严惩不贷。同时对于那些在工作中有突出表现，兢兢业业的工作人员给予一定的奖励。3.在电子证据的相关立法完善之后，可以出台一个专门针对电子证据监督的配套法案。4.鼓励人民群众共同监督，特别是案件当事人。当事人能够近距离接触到电子证据及其取证、保全等的各个环节，让其参与到监督中来，作为第三方力量，促进司法工作的有效公平开展。

三、提供司法救济途径

在现实生活中，涉及电子证据的案件很多，对电子证据的审理有公平公正、合理维护受害人权益的;也有有失偏颇、进一步损害被害人权益的。受害人可能因对于电子证据不甚了解或者对其举证的各个环节的陌生而导致无法保障自己的权益，无法合理的提出自己的诉讼主张。因此，在电子证据的举证合法性问题上，我们也要为受害人提供一些司法救济途径。

在这个方面，工作准则是要做到：有人可找、有期可待、追踪反馈。具体有：1.普法工作宣传到位，让诉讼双方知晓电子证据的基本知识。2.提供法律援助，为各个环节提供公益性的咨询和帮扶。可以借鉴公益律师或者很多政法院校法律援助中心的工作模式，对人们在此方面的疑问进行免费的解答，对其在证据收集方面提供力所能及的帮助和指导。3.司法机关和鉴定机构不得无故拒绝当事人对于电子证据的上诉、复审请求。特别是法院，可以考虑设置专门的部门负责管理电子证据类的案件。4.对于电子证据类的案件，不论是初审还是复核，都应该设置最终期限，避免司法机关或者鉴定机构之间来回踢皮球，甚至是无限期拖延的现象。5.建立追踪反馈机制。由法院或检察院主要负责，主要对正在审理的案件的进程和已经作出判决的案件的判决实施情况进行追踪，同样为了防止案件无限期拖延和不履行判决决议导致判决无意义情况的发生。

参考文献

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[2]电子证据认证方式的司法续造——以刑事庭审为视角[J].李主峰，刚继斌，杨晓华，宫业强.理论观察.2013（10）

[3]电子证据检察实务研究[J].周晓燕.中国刑事法杂志.2011（01）

[4]从立法到司法：刑事诉讼中电子证据之认证[J].李主峰，刚继斌.学术交流.2013（07）

（作者单位：华东政法大学）