论自贸区外商投资准入法律制度建构

摘要：我国自贸区负面清单模式存在问题和不足，本文旨在指出这些不足并为为负面清单的设立提供建议，同时建议在外商投资准入階段保障其准入前国民待遇的前提下，对涉及国家安全、公共利益和环境污染的行业投资进行监管和审查。

关键词：自贸区；准入前国民待遇；负面清单；监管

一、自由贸易区概述

（一）、FTZ概念及我国自贸区发展概况

本文所讨论的自贸区（Free Trade Zone，简称FTZ）不同于由多个主权国家组成的自由贸易区（FTA，Free Trade Area），而是指在一国或主权关税区内实施与惯常海关税收制度不同制度规则的区域。《京都公约》对自由贸易区的定义为：指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口税及其他各税而言，被视为在关境之外，免于实施惯常的海关监管制度。我国在自由贸易区内实行“一线放开，二线管住”的政策，“一线”是指货物可以自由进出境内外而不受海关监管，“二线”指高效管住区内外，非自由贸易区的货物进入自贸区相当于出口，自贸区的货物进入非自贸区相当于进口，对区内外的货物进出征收相应的税收。国际上发达国家的自贸区制度已经比较完善，但我国自贸区才处于试行和起步阶段，仅有几年历史。从2013年国务院首次批准建设中国（上海）自由贸易试验区，一直到2018年决定增设海南自由贸易区，我国目前已有12个自贸区。

（二）、自贸区外商投资准入制度与“负面清单”

一般而言，在主权国家的领土范围内，外商投资适用区别于本国国内投资的法律制度，如在我国应适用《外商投资企业法》。而准入前国民待遇原则（Pre-establishment National Treatment）是指在投资准入前的设立阶段，给予外国投资者或其投资等同于国民的权利。自贸区这一待遇原则的适用，可以更为吸引外商高端投资和引进技术，转化政府的职能，激发区内经济活力。

与准入前国民待遇原则配套使用的“负面清单”是“不符措施”的代称，即在外资市场准入阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。它通常以列表的形式出现，提供了“法无禁止即可”的“穷尽性”和“确定性”，创设了一个更加透明的投资环境，极大增强了外国投资者的信心，是自贸区外商投资不同于一般区域外商投资制度的制度特色。

二、负面清单模式既已存在的问题

（一）出台的“负面清单”稳定性差

从上海自贸区的发展来看，2013年公布了第一版负面清单，即《中国上海自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，2014年6月就颁布了第二版，并将第一版的190条删减到139条；2015年4月，第三版负面清单的颁布者变成了国务院，并规定将此版负面清单的适用范围从上海自贸区扩展到广东、福建、天津自贸区，同时规定也缩减到122条。相比之下，2017年版的负面清单则又在2015年版的基础上减少了10个条目和27项措施。目前为止，在自贸区内外商投资准入适用的特别管理措施（负面清单）已经更新到2018年版。

不难看出，负面清单设计经常修改，法律文件的不稳定性会削弱外商投资者的信心，一段时间内不同版本负面清单的规定不同也将会引起外商投资者与自贸区政府的行政纠纷。

（二）负面清单开放程度不高

尽管与自贸区最初几版负面清单的“冗长性”相比，在最新版负面清单（2018年版）中，仅剩下45个条款，但禁止性措施仍含有25条，开放化程度仍然不高。负面清单的限制和禁止性措施大多旨在控制国有经济命脉和国家安全，例如控制采矿业中稀土和稀有金属的勘查及开采，禁止投资空中交通管制和投资邮政公司、信件的国内快递业务以及禁止投资大地测量、海洋测绘、遥感地质等调查；其次，还旨在保护传统非物质文化遗产和国民公共健康，如禁止投资中药饮片的蒸、炒、炙、缎等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产以及禁止投资转基因品种选育和种子生产。同时，还旨在把握对意识形态的控制，如对教育行业、新闻出版和广播电视行业的限制。

上述规定大体上涉及国家安全和国民重大经济及人身安全利益，也无可厚非。但有些规定，如第43条，“禁止投资电影制作公司、发行公司、院线公司以及电影引进业务”；以及第45条规定“ 文艺表演团体需由中方控股” 则体现出对文化娱乐产业和电影制作行业的过多限制。另一方面，第37条规定“医疗机构限于合资、合作”的限制性规定较其所承载的意义，即保障国民医疗安全的程度过高。总之，2018年版负面清单的开放化程度还有待提高的空间。

三、对自贸区外商投资准入制度建构的建议

（一）保持负面清单的稳定性

法律规定有着“确定性”和“先行性”的特征，它不仅是对既有经验的总结而制定的规则，而且还要保证在将来一定时间得到良好的适用。因此，制定自贸区负面清单要做好充分的可行性分析，预测社会的发展，以保证负面清单在未来一段时间内的稳定性，不能“朝令夕改”。

（二）进一步提高负面清单的开放度

自贸区还需进一步提高开放度，取消对外商的过多限制。只有如此，才能增加外商投资者的信心和投资热情，促进国外资本的更多流入。但值得注意的是，扩大开放度的同时要兼顾国内企业的投资待遇，如在信贷支持和补贴资助等投资鼓励政策上不能出现超国民待遇的情况，避免矫枉过正。

（三）对特定行业的外商投资进行准入前审查

实行准入前国民待遇不意味着外商准入阶段脱离任何形式的审查。防范于未然相较事后的监管更直接有效。应当对可能涉及国家安全的行业进行准入安全审查和监管，还应对涉及国民健康和公共利益的医疗行业进行准入形式和技术准入的审查和监管。例如新加坡政府在这方面类似的经验体现在发牌机构的监管之上，它对涉及他人人身安全的申请要求严格审批。比如对隐形眼镜验光师、牙医、机师等专业的执照申请，需要征询律师或监管这些行业专业机构部门的意见，而不能仅通过网上执照服务（OBLS）申请。

更不应忽略的是，在发展中国家，外商投资大多集中于高能耗高污染的行业，这为一国带来了严重的环境污染和对国民健康的严重损害，将来还会耗费大量的环境治理成本。因此，建议自贸区在进行制度设计时，在准入阶段就要做好环境保护的风险把控，对那些高污染的企业进行适当审查、环境风险预估和对不符合标准的企业进行投资限制。

参考文献

[1]钱震杰，胡岩. 比较视野下自由贸易区的运行机制与法律规范[M]. 清华大学出版社，2015.

[2]李璐玲，张娜.自由贸易区法律问题研究[M].中国政法大学出版社，2014.

[3]郑琳. 试析“负面清单”制度及其在上海自贸区的适用[J]. 法制博览，2014（11）：257-258.

[4]肖林，马海倩.国家试验--中国（上海）自由贸易试验区制度设计[M].上海人民出版社，2014，

作者简介：李亚玲，四川大学法学院，硕士研究生，国际法专业。

（作者单位：四川大学法学院）