歧视性招聘广告法律问题初探

2018-04-23韦海蓓

法制博览 2018年2期

摘要：在求职过程中，花样百出的歧视性招聘广告不仅不利于劳动者求职，更是成为建设和谐社会之中的一股逆流。因此，应该从行政监管和法律规制方面解决歧视性招聘广告问题，如明确歧视立法界定、设立专门反歧视机构、优化相关举证责任制度等。

关键词：反就业歧视；招聘歧视；法律规制

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0083-02

作者简介：韦海蓓（1998-），女，汉族，河南新乡人，华北水利水电大学法学与公共管理学院，本科在读，研究方向：劳动与社会保障。

随着社会经济发展，社会职业呈现出多样化特点，劳动者选择职业的范围也更加广泛。从此角度看，劳动者就业困境似乎有所缓解。可高校扩招、进城务工人员增多等一系列趋势使得我国就业形势越发严峻。不容乐观的就业形势诱使就业歧视问题不斷升温，招聘广告上五花八门的歧视性条件无疑成了劳动者求职之路上的“拦路虎”。

就业市场之中，招聘歧视乱象不胜枚举。由于就业歧视隐蔽性的特点，很多人会将招聘信息中的歧视性条款当做是市场实行“优胜劣汰”的一种手段。那么究竟什么是歧视性招聘广告，招聘歧视行为是否属于劳动监察范围，对于此类问题法律并没有一个确切的回答。由此看来，如何通过法律手段来规制歧视性招聘广告是一个亟待解决的问题。

一、歧视性招聘广告的认定

（一）歧视性招聘广告定义

就业是民生之本，是社会稳定之基。我国《就业促进法》中第3条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”。但某些雇主在招聘广告中设有歧视性条款是就业歧视的一种行为，损害了劳动者的平等就业权。若想界定歧视性招聘广告，首先，我们要清楚就业歧视的概念。《消除歧视和就业公约》中对就业歧视的定义为：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会平等作用的任何区别、排除或优惠”。其次，就业是指“在法定年龄内有劳动愿望和能力的人所从事的为获取报酬或经营收入而进行的活动”；而招聘“是人力资源管理的工作内容之一，过程包括发布招聘广告、二次面试和雇佣轮选等”。显然，招聘是就业的入门阶段，从此意义讲，招聘歧视属于就业歧视当中的“入门歧视”。鉴于以上分析，笔者认为，歧视性招聘广告是指具有招聘者基于应聘者身上特有的与所应聘职位无关的某些特性而被用人单位实施区别对待或者录用限制条款的招聘广告。

在理解招聘歧视的同时，我们应该认识到某些特定职位对就业人员进行区分和限制，但并不能被认定为就业歧视。对此，《消除歧视和就业公约》第1条中特别规定：“对一项特定的职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。另外，我国《就业促进法》中第27条第2款中允许用人单位在国家规定的不适合妇女的岗位上实行男女区别对待，第30条中规定了禁止传染病病原携带者从事一些行业。除上述法律中规定的特殊情形之外，还有一些不应被视为歧视的情况，如：某剧组在招聘演员之时出于剧中情节需要而限定演员性别、年龄等。

（二）招聘广告中歧视类型

1.性别歧视。我国传统观念中对女性性别观念的看法使女性地位地下，而2016年开始实行的“全面放开二胎”政策更加剧了女性就业形势的恶化。出于对女性生理特征的考虑，我国相关法律对女职工的“三期”都给予特殊照顾。鉴于此，部分招聘单位为降低劳动成本，往往要求女性劳动者“未婚”、“已婚已育”，或者直接规定招聘对象“男士优先”、“仅限男性”等等。

2.年龄歧视。随着我国人口老龄化发展，招聘中年龄歧视问题白热化。在国内各大报纸、期刊杂志、网站以及人才市场的招聘启示中，经常性设有“限20-35岁”、“年龄30岁以下”等一系列年龄限制条件。

3.地域歧视。首先，我国采用城乡二元化的户籍管理制度，招聘单位考虑到城乡求职者在多方面的差异后往往倾向于选择拥有城市户口的求职者，因此农村户口的求职者在求职时容易碰壁。其次，在招聘过程中，用人单位有“本地保护主义”倾向者，会增设“本地户口”之类的条件。再次，一些用人单位考虑到文化、语言、生活习性等方面因素会对少数民族的求职者产生歧视。此外，人们对某地区人群形成的刻板印象和“地域黑”现象有时也会成为招聘者地域歧视的理由。

4.身体状况歧视。此类歧视的第一种表现形式是对一些病毒携带者的歧视。《消除歧视和就业公约》中规定用人单位招工，不得歧视传染病病原携带者。但在实际招聘过程中，乙肝、艾滋病等病毒携带人群经常被设有“隔离带”。第二种表现形式是对残疾人群的歧视。众所周知，有些岗位并不要求劳动者要四肢健全，但残疾人群却经常在求职道路上遭受冷眼。

5.外貌歧视。某些用人单位在招聘条款中设有相貌、身材、身高等条件，如“男性1米7以上，女性1米6以上”，而相关法律对就业歧视的定义中并未涉及容貌与形象方面的歧视标准。这些歧视条件不仅侵犯了劳动者平等就业权，有时甚至对劳动者人格尊严也造成了损害。

二、歧视性招聘广告法律规制现状

（一）立法层面问题

1.立法界定缺失。现行法律中对就业歧视范围划定过于狭窄，但现实市场中出现的招聘歧视早已突破了法律规定的几种情形，如出现了外貌、性取向等方面的歧视。法律的滞后为许多招聘单位提供了可乘之机，导致招聘中歧视乱象百出。而且，法律对就业歧视概念的模糊界定也使许多司法和行政执法人员对就业歧视认定的标准难以达成一致，在实际案例的解决中难以得到一个统一的、科学的结论。此外，根据我国劳动相关立法，公务员或参照实行公务员制度的事业单位中工作人员、现役军人、家庭用工和自然人用工等并不适用于劳动法，因此上述人群的就业歧视问题难以解决。

2.缺少专门性法律。除《劳动法》之外，《就业促进法》、《消除歧视和就业公约》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》等法律文件中均有涉及反就业歧视的内容，但这些零碎的相关内容并不协调，难以形成一个完整的理论体系，这无形中为歧视性招聘广告的治理增加了很大的难度。虽然，《就业促进法》中对促进公平就业做出了相关规定，但只是停留在浅层次的规定，且它的目的在于促进就业，而我们需要一部专门的反对就业歧视，促进公平就业的法律。

3.法律责任规定缺失。我国现行法律中虽然对就业歧视做出了禁止性规定，但违法者应承担什么样的法律责任与后果，此项则是一片空缺。这无形中纵容了许多用工单位钻法律的空子，做出歧视行为却不用为此承担法律责任。

（二）执法层面问题

1.招聘歧视行为未被明确纳入劳动监察范围。对于“招聘歧视行为是否属于劳动监察范围”这一问题，许多相关领域人员说法不一。在我国2004年出台的《劳动保障监察条例》中，“就业歧视”这一项并没有被明确纳入其中，因此得不到重视。虽然任何公民都可以向劳动监察部门举报用人单位招聘歧视现象，但一些劳动监察大队一般不予受理。

2.相关执法机构的缺失。在就业歧视的治理阶段，我国并没有成立专门的反就业歧视相关机构，但“他山之石，可以攻玉”，国际上相关领域有许多可借鉴之处。如美国为规范就业歧视乱象，设立了独立的联邦机构——平等就业委员会，它在机构职责上包含有对招募和雇佣阶段就业歧视现象的规制。除此之外，还有德国联邦反歧视局，澳大利亚的相关平等机构（平等机会委员会或反歧视委员会），这些机构专门抵制就业歧视活动，有明确的职责和规章制度，并在法律实践中取得了很好的成果。

（三）司法层面问题

1.举证责任制度配置有待优化。我国民事诉讼中采用“谁主张，谁举证”的责任分配模式。在招聘歧视案件中，由于用工单位的不配合，应聘者处于绝对劣势地位，很难出示相应证据来证明自己在招聘中受到歧视的事实。

2.缺少公益诉讼机制。《宪法》中并没有明确的反就业歧视的诉讼机制，再加之受害人维权成本高、诉讼结果不确定等因素，最终通过司法途径获得救济的案例寥寥无几。鉴于欧美等国的公益诉讼机制被广泛地运用于保护多种弱势群体以及其他社会共同利益，我国可以参照其诉讼模式。

三、完善对歧视性招聘广告法律规制的建议

（一）明确界定歧视现象，设立专门反歧视法律。我国目前关于就业歧视的定义不够清晰，这导致招聘歧视案例的审理结果易受执法人员主观因素影响。此外，散见于不同法律之中的相关规定难以形成一个有机的整体。因此，制定一部专门的《反就业歧视法》是治理招聘歧视现象的基础。

（二）明确招聘歧视行为应负的法律责任。在歧视性招聘广告中，责任者应该包括广告主（用工单位）、广告发布者及广告审批者。法律应规定，在招聘歧视案件审理中要根据案件特点，追究责任者行政责任、民事责任、刑事责任等多方面责任。

（三）将歧视性招聘广告纳入劳动监察范围之内。目前我国各地区大多数劳动保障监察机构对就业歧视概念比较模糊，重视度不够，因而對此方面投入有限，但也不乏有例外。如《黑龙江省劳动保障监察条例》第2章第9条中规定的劳动保障监察范围包括“用人单位遵守有关妇女、少数民族、残疾人、传染并没病院携带者等人员公平就业规定的情况”，以及《湖南省劳动保障监察条例》第2章第7条中规定了重点监察行为有“残疾人可以从事的工种或岗位，以残疾为由拒绝录用残疾人”，这些都体现了对招聘阶段就业歧视现象的规制。笔者认为，各省将招聘阶段歧视行为纳入劳动保障监察范围之内是必要之举。

（四）设立专门反歧视机构。借鉴上述国外经验，我国有必要成立反就业歧视处理委员会机构。成立此机构可以依靠明确的责任分工、规章制度、办案程序等来高效处理招聘歧视问题。

（五）优化举证责任制度，实行举证责任倒置。我们在设置举证责任之时要遵循最“适宜举证原则”。很显然，在招聘歧视案件中，最适宜举证的是用工单位而不是应聘者。因此，必须打破诉讼法中传统的“谁主张，谁举证”原则，实行举证责任倒置，将举证责任划分给用人单位一方。

（六）建立公益诉讼机制。鉴于上述他国先例，加之许多社会组织参与诉讼的积极性较高，先天条件优越，因此通过公益诉讼方式解决招聘歧视问题是明智之选。因此笔者认为，我国应该采纳众多学者建议，赋予公民公益诉讼权。