中韩自由贸易区投资争端解决机制研究

摘 要：中韩自由贸区的建立，带动两国投资规模的稳步增长。通过对投资争端的主体、范围以及程序规则的分析，有利于明确中韩自贸区投资争端解决机制的特点和不足。并且结合投资章节条款加以完善该机制，便于促进两国化解矛盾，加强投资领域的广泛合作。

关键词：中韩FTA；投资争端；投资仲裁

截至目前我国已签署了16个自贸协定，涉及23个国家和地区。并且随着“一带一路”推进，中国未来正筹划和沿线20个国家积极推进自由贸易区建设，这将进一步促进我国贸易投资领域的发展。但是只要有国家之间的投资活动存在就会有矛盾。在任何种类的自由贸易协定中争端的解决是最重要的部分，只有成员国之间的争端和争议得到公平有效地解决，经济一体化才可以实现。

一、中韩FTA投资争端解决背景

中韩两国于2015年6月1日正式签署《中韩自由贸易协定》（China-South Korea Free Trade Agreement，以下简称中韩FTA）。作为东北亚第一个自贸区，中韩FTA的建立可以带动两国投资规模的稳步增长，加强投资领域的广泛合作，而且标志着我国在贸易领域开放程度的实质性提升。虽然实践中会受到相关政治因素阻碍，两国近几年尤其是中韩FTA建成后投资数额都呈现逐步上升趋势。

二、中韩FTA协议投资内容概述

中韩FTA协议专门设置了关于投资章节的规定，共19个条款和3个附件主要分成三个部分：包括定义规范、实体规则以及程序规则。其中投资的范围覆盖非常全面，以资产为基础包括直接投资和间接投资、具有资产性质的各种财产。注释还规定了当投资财产发生形式上的变化时，不会影响其作为投资的性质。

通过协议内容可看出中韩FTA对于争端解决主要列举了三种常见方式。协商是争端解决中最为直接简单的一种；诉讼方式是国际争端中较为普遍的实践。在双边及多边投资协定所里也有大量诉讼的规定，主要是在东道国的法院系统内解决投资争端。最后在规定的时间，投资争端不能通过友好协商来解决（一般时间为4个月），仲裁程序才能够启动。

三、中韩FTA投资争端机制评析

（一）特点

首先是，中韩FTA投资争端解决具有较强的开放性，适用范围广泛且明确。中韩FTA借鉴NAFTA对投资采取宽泛的标准，将投资主体范围趋于扩大化，这将有利保护多种投资争端。第二，中韩FTA给予了缔约国投资者较为明显的提起仲裁主动权，若东道国违反了在FTA中规定应承担的义务而使投资者遭受损失或损害的情况下，投资者可以享有天然的主动权，这种提起仲裁主动权极大的保护了投资者权利救济便利性。第三，中韩FTA投资方面的争端解决还规定了，其在遭受损失或者损害之日起已超过三年时间，则不能提交仲裁。这种规定明确了当事方提起仲裁时间限制，明确一定期限的诉讼时效，可以避免部分投资者消极拖延解决争议给东道国带来损失，高效解决投资争端。最后，中韩FTA投资规定，更多考量了投资者权利与东道国主权之间的平衡。既赋予了投资者选择投资争端解决途径的主动权来体现出对投资者的保护；另一方面又对投资者诉诸国际仲裁提出了限制条件，比如仲裁时效限制以及争端主体明确，这样可以避免出现投资者滥用该机制的情形，这体现了对东道国主权和利益的保护。

（二）不足

首先是，无专门仲裁机构的规定。虽然规定了投资者享有主动申请选择仲裁的权利，对投资者给予制度上的保障。但是在涉及仲裁庭的组成、仲裁员的指任、首席仲裁员等相关仲裁机构问题在其中未能找到具体内容。第二，中韩FTA中并未有对仲裁先决性问题的处理和规定，东道国没有明确仲裁前置条件的强制性，这难免会对仲裁产生滥诉的弊端。第三，我国近两年来缔结的FTA和投资协定等对缔约方的仲裁透明度要求较低。一般只是公开仲裁再无其他，虽然在中韩FTA涉及了透明度问题，但只是对法律法规、行政裁决这些实体法上的进行公开，对于仲裁程序透明度问题的规定并没有涉及。第四，在区域间投资仲裁存在的普遍问题就是仲裁结果不能执行。败诉方执行裁决除了其自觉履行，就是胜诉方的惩罚报复手段，该方式既与FTA争端解决的初衷相违背，也不能绝对地确保败诉方執行，尤其是裁定发达国家作为败诉方应对胜诉的发展中国家执行时问题尤为突出。

四、中韩FTA投资争端解决的完善

（一）完善仲裁机构设定

对于投资仲裁机构设置，这里可以参考美式FTA例如NAFTA第11章以及澳FTA相关仲裁机构的设置增添相关内容。

（二）完善仲裁先决问题

为了提高诉讼效率，仲裁庭在处理先决问题时，被申请缔约方以某项争议，不属于适格的投资争端申请或者以某项争议不在仲裁庭的管辖范围之内等异议对先决问题提出抗辩，仲裁庭必须中止一切关于实体问题的程序迅速做出裁决。

（三）加强投资仲裁机制的透明度建设

首先，可以扩大透明度原则适用范围。我国FTA争端解决过程中，无论是争端解决程序还是裁决的执行等都应公开，或是借鉴欧盟做法在官网发布信息，或是公开文件，也可以在争端处理过程中允许监督方参与等。其次，可以通过扩大私方当事人在争端解决机制中的参与来提高透明度的措施。扩大公众参与来提高透明度方面，为中韩FTA审核并建议一个最优的争端解决机制。

（四）设置裁决执行过程中的监督机构

针对中韩FTA在仲裁裁决执行方面存在的弊病，应设立缔约各方认可的、专门的执行监督机构，设置专门的惩罚机制，并对拒不执行裁决的败诉方采取的惩罚幅度与方式做出明确、具体的规定，遵循合理、适度与损益相当原则。监督机构有权督促败诉方执行裁决，在败诉方不履行或不按裁决履行时，可协助胜诉方对拒不执行的败诉方采取合法与合理的惩罚或报复措施，防止胜诉方权利滥用，也要接受败诉方因此提出的异议。以此敦促败诉方依裁决履行FTA项下义务，保护胜诉方的合法利益，协调双方利益，维护FTA仲裁程序的公正性。

参考文献：

[1]金玄武.中韩自由贸易区争端解决机制完善[J].齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版），2016，（10）.

[2]叶兴平.《北美自由贸易协定》投资争端解决机制剖析[J].法商研究，2002，（5）.

[3]徐树.国际投资仲裁中滥诉防范机制的构建[J].法学，2017（5）.

作者简介：

宫照霄（1994～ ），女，汉族，山东威海人，法律硕士，单位：烟台大学法学院法律（法学）专业，研究方向：国际经济法。