不作为侵权责任

郭越

摘 要：作为侵权行为的一种表现形式，不作为侵权越来越突出，它以罗马法为起源，演变发展至今，我国侵权责任法的颁布使得相关责任规定更加详细，但仍存在不足，本文以罗马法为起点入手，通过列举我国具体法律规定指出不足并提出自己的建议与思考。

关键词：不作为；侵权；义务

一、罗马法中的具体规定

不作为侵权责任是当行为人违反其作为义务致使他人权益受损而应承担的责任。它不仅是现代发展才具有的产物，而早在古老的罗马法上就已经有所规定和涉及，其后不断发展，也是我国不作为侵权相关规定的滥觞之一。

早期罗马法只承认具体的、作为的侵权责任，在《阿奎利亚法》中规定了“损害发生须由行为人的积极行为所造成，而与有无图利的意思无关”，但是后来随着社会的发展，裁判官在实践中对《阿奎利亚法》进行了改进，规定“凡有为积极行为之义务者，不尽此义务之消极行为，亦得与积极行为，发生同一结果”。后来，罗马法在一定程度上肯定了作为义务和不作为侵权的雏形，具体包括：未尽提醒义务致害；放置物或悬挂物致害；倒泼或投掷物致害；未尽治疗义务致害；雇员致害。

《法學阶梯》对于不作为侵权方面的规定与我国广义的安全保障义务存在相似之处，可视为积极作为义务的滥觞之一。

二、我国法上对于不作为侵权的思考

（一）《侵权责任法》相关规定

我国《侵权责任法》对于不作为侵权责任的规定主要见于第37条和38、39、40条关于责任主体的特殊规定；第55条关于医疗损害的责任规定；第46条产品这责任的规定；第91条物件损害责任的规定。

其中第37条总结最高人民法院《关于人身损害赔偿制度若干问题的解释》第六条的经验，就安全保障义务作出规定，可以说围绕违反安全保障义务责任形成了一个类似于一般条款的模式，在此基础之下通过各种其他法律法规的规定形成了一个较为庞大的“社会交往安全保障义务群”。

（二）不作为侵权的构成要件

判断行为人是否构成不作为侵权需要从多个方面考量，我国关于不作为侵权的构成要件主要包括以下四方面：

1.具有作为的义务

作为的义务是指行为人有积极行动以避免他人受损的义务，是不作为侵权责任构成的前提，由于这种义务设定是对行为人施加的一种负担，所以不能随意设定。总结起来，作为义务的来源主要有：法律规定、合同约定、行为人的先前行为、当事人之间的特殊身份与关系等。

2.能够作为而不作为

是指行为人具有作为的能力，能够积极防止或者阻止损害发生却事实上没有作为而导致了损害结果的发生。这种情况下如果行为人对于损害加以防备或阻止，那么这种损害就不会发生或扩大，但行为人无作为，使得该损害发生了，因此需要承担责任。这里的“不作为”并非指行为人身体上处于完全静止状态，更重要的是指负有作为义务的行为人不做与承担该义务直接相关的事。

3.不作为与损害结果之间有因果关系

这里的因果关系并非传统意义上引起与被引起的关系，行为人的不作为并不是导致损害发生的直接原因，而是指当某种危险状态发生时，如果行为人作为了那么该损害结果就有可能不发生或不扩大，他的积极作为是可以使损害结果不发生的重要原因，这就是因果关系，反之，如果他的作为并不能对损害结果产生影响则不属于因果关系范畴，当然，前提是他负有这种作为的义务。

4.过错

这里的过错仅指故意而不包括过失，主要是因为作为义务本身就包含了许多道德性要求，如果将过错范围界定过宽的话可能会导致最后不作为侵权认定的困难，而且过分严苛。

以上就是判断行为人是否构成不作为侵权的四个要件，缺一不可。

三、对我国法律规定的反思

笔者针对我国目前不作为侵权存在的以下问题提出自己的建议与思考：

（一）针对不作为侵权一般条款的规定

一般条款对于法条起一个高度概括的作用，虽然我国侵权责任法中也规定了一般性条款，但其经常被认为是作为侵权行为责任的一般条款，而无论是认为其中第6条还是第37条作为不作为侵权责任一般条款的说法都不合适，因为前者并非只是针对不作为侵权责任做出的专门性规定，而后者也无法看出不作为侵权责任的构成要件到底包括哪些，只是列举了部分义务主体，适用范围有限。因此，对于不作为侵权责任的立法模式，可以在规定一般条款的基础上，通过具体列举的方式来加以细化。首先，可以将现有法律法规以及规章中有关不作为侵权责任的内容进行梳理归类；其次，对于新类型的内容也在前者基础上分门别类；最后，规定一个涵盖性的条款，以便适应那些未考虑到以及将来有可能出现的新情况。

（二）针对作为义务来源

义务是责任的前提，无义务则无责任。但是我国立法并未对作为义务来源明确规定，只是学术界形成了许多相关理论，对此，立法应尽可能的明确作为义务来源，并且适应社会发展不断扩充作为义务的类型，但与此同时也需特别注意对于其中道德与法律关系的掂量，在维护社会秩序的同时也要避免为人们设定过重的义务。

（三）针对不作为侵权的责任形态

规定不作为侵权责任的形态，对于自己不作为过失的侵权与第三人侵权行为介入时不作为者的侵权责任进行区分，前者中如果当事人没有履行作为义务，就应当自行承担侵权责任，而后者中应依照行为对损害后果所起的作用不同进行处理，以便合理保护当事人权益。

不作为侵权由古罗马至今历经了漫长的发展历程，我国侵权责任法的颁布也是对侵权的一大立法进步，虽然还存在瑕疵，但希望在未来的发展中，不断进步与完善。

参考文献：

[1]王泽鉴.侵权责任法（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：94.

[2]彭梵得，黄风译.罗马法教科书[M].政法大学出版社，2005.

[3]杨垠红.不作为侵权责任之罗马法溯源[J].福建师范大学学报，2010，6.

[4]郭金秋.侵权法上的不作为侵权责任研究[D].东北财经大学硕士论文，2012.