司法过程中的法律发现及其方法初探

潘晓峰 周强

摘 要：司法过程中的法律发现是法律学理论中的重要部分，主要对个案理解、适用法律的过程等进行研究，以此来表达法官对法律的忠诚。本文根据以往工作经验，对司法过程中影响法官法律发现的因素进行总结，并从比较适用法、冲突解决方法、法律解释方法三方面，论述了法律发现的具体方法，希望对相关工作能够起到一定的帮助作用。

关键词：司法过程；法律发现；比较适用

法律发现一词来源于欧美，主要指在某一特定的制度之内对具体问题的发现，并提出解决方法。因此，法律发现也被很多人称之为法律方法。整体来看，法律方法属于一种支配性理论，实施的主要目的是寻找一个案件合理的解决方式，同时与现行的法律内容相符。在法律发现过程中，为了不使法律在正义活动中出现冲突，相關领域的专家为审判活动提出了一系列方法。

一、影响司法过程中法官法律发现的因素

（一）法官自身对其在司法过程中作用的认识影响

在很长一段时间内，大多数人认为法官的职责就是对法律进行宣传和解释，并不是对法律进行制定。但随着法律的发展，这种意识渐渐发生了改变，著名法律学家博登海默在20世纪60年代出版了《法律哲学与法律方法》，并在书中指出：“在当下这个时代之中，法律创造是大家的一致共识，尽管在司法确立的范围上还存在很多问题。”为了实现法律的公平与正义，每一位法官在法律适用过程中都肩负着一定的责任，这其中包括法律认定和法律审查，当法律出现严重漏洞时，法官不得不通过一些手段去挖掘漏洞背后的原因，也正是由于法官对自身的认识，促使他们慢慢融入到“造法”的领域中。

（二）法律的非正式渊源影响

在适用法律活动开展过程中，人们总能根据法律适用者的思考对法律的背景和适用依据进行思考。而站在法院和专家角度来说，他们总会以某种暂时正式的法律法规为更多东西提供基础。当正式法律无法为法官带来指导意见时，他们会凭借自己的思考对案件进行裁决，这种形式被称为法律的非正式渊源。在一般情况下，法官们不会认为自己的决定与既有法律相背离，但这种发展形势为法律发现带来了新的状态。在我国，高级法院一直强调在法律判决过程中，既要对法律判决效果进行考虑，也要对社会效果进行综合考量。因此，在法官各项判决过程中，应该以时下社会背景为基础，如社会稳定、人民群众习惯等，以此来提升判决结果的有效性和公正性。从这里也可以看出，将法律的非正式渊源作为法律正式渊源之一，是对法律适用性研究的正确举措。

二、法律发现的具体方法

在法律发现过程中，最简单的方法便是法条索引和文义解释。但在具体工作之中，法律发现的能动性和创造性体现显得格外重要。

（一）比较适用法

在具体的法律适用过程中，就法律发现本身定义而言，比较适用法显得尤为重要。著名学者考夫曼曾经说过：“在法学方法实施过程中，其根本并不在于一个逻辑推论的形成，而在于各个案例之间的相互比较，在这种比较之中没有具体的规则，却具备很多的比较点。”类推便是比较过程中的常用形式，主要指法律规定中适用于范围之外的类似事项。例如，人们常说，两个案件存在很大程度的相似点，这种“相似点”主要指两者在若干个观点层面上能够保持一致，但并不是所有观点都相似，尤其是在案件事实的确定上，既不能完全相同，又不能完全不同，他们需要在评价观点上保持一定的一致性。但究竟事实如何，也不能仅凭借“一致”或者“不一致”这些基本逻辑来确定，因此很多法律规则之中的评价决定性与观点存在很大关系。所以说，在法律构成的要件之中，需要利用比较适用法对法律的基本思想进行规整，并从法律角度出发，对各项事宜进行探讨。

（二）冲突解决方法

从广义上来说，法律冲突包括积极冲突和消极冲突。如果在一件事项上没有任何的法律规定，则会出现法律的消极冲突。如果在一件事件产生之后，有两个或者两个以上的法律进行规定，则可以被称为法律的积极冲突。从法律的本质上来讲，消极冲突属于法律的漏洞。在我国，法律冲突主要来源于法律与法律之间、地方性法规与法律之间等产生的冲突。对这些冲突的解决途径，法律部门一直有很多种说法，有很多学者提出：“法律冲突的解决，需要从冲突预防开始做起，以此来实现法律冲突的综合性治理。”除此之外，还可以利用法律冲突时的法律发现，建立一套合理的冲突解决体系。尽管我国对法律冲突进行了明确规定，但不具备专门的《法律适用法》，这也是我国在法律建设过程中急需完善的地方。

（三）法律解释方法

在我国法律解释体系发展过程中，司法解释备受人们关注，又十分具有中国特色。但在司法解释是否有存在的必要，各个领域中的研究人员说法也并不统一。法律解释是古今中外客观存在的法律现象，自身存在并不争议。但对于我国的法律发现来说，司法体制十分行政化，再加上很多制度在实施过程中不具备较强的理性和科学，使其逐渐成为一种固定的法律渊源。原本的司法解释是法律的发现方法之一，在我国却成了法律发现之所在。也正是由于这种现象的存在，很多人对法律解释的异议也保留了下来。当下，很多立法主体人员的个人素质不高，法律发现技能普遍较低。因此，司法解释的实施显得尤为重要，从而为法律的公正性提供保障。

三、总结

综上所述，在法律发现过程中，人们需要对正义的不同位序进行合理区分，高价值的位序应该优先对适用进行考虑，此时低价值位序的法律牺牲显得充满着价值。另外，在非正式法律渊源中发现的法律，一定要符合法律精神和法律的基本价值，在实施程序上也应该得到限制。只有这样，才能为我国的法律发现提供合理保障。

参考文献：

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[2]屈振辉.环境司法视域下的我国环境法律方法研究之不足与完善[J].江西理工大学学报，2017，38（04）：31-35.

作者简介：

潘晓峰（1995.1～ ），男，浙江温州人，本科，法学专业。