只知被奸淫幼女模糊年龄时如何认定主观罪过

裴钊　潘欣宜

[基本案情]2014年4月，被告人甲（男，案发时20周岁）在QQ上聊天时认识被害人乙（女，2000年11月3日出生，被侵害时13周岁），此后，甲多次与乙约会见面。双方交往期间，甲曾询问乙的年龄及学校，但乙未告知其实际年龄（自称“15岁”）及尚在A市B区就读小学六年级的情况。两人在交往的20余天内发展成恋爱关系，并于同年5月17日20时许约至B区海边。当晚突降暴雨，两人在该处避雨至凌晨0时许。由于被雨淋湿衣服，乙怕晚归后被其父母打骂，遂提出到甲家过夜，两人在甲家中自愿发生了性行为。次日，乙整夜未归，又未向家人报讯，其父母及亲戚着急之下四处寻找。乙得知后怕被其父母打骂，遂编造了被多名男子绑架、强奸的谎言。当日，乙自行回家后，其父母带乙前往派出所报案，乙为圆谎，以同样的谎言配合民警做了第一份询问笔录。随后，民警组织乙进行妇检，乙的处女膜检见新鲜擦伤痕。同月25日，乙认识到自己的错误后在其母亲陪同下，向民警反映了甲乙曾自愿发生性行为的情况。同日，民警将甲抓获，并提取其血样，经DNA检验发现乙阴道拭子与甲血样基因分型一致。甲归案后，对双方曾自愿发生性行为的情况供认不讳，但辩称乙与其发生性行为之前自报年龄为“15岁”，故其不知晓乙实际年龄未满14周岁。

一、定性分歧：是否构成强奸罪

第一种意见认为，甲的行为不构成强奸罪。理由是本案現有证据不足以认定甲乙自愿发生性行为时，甲明知乙是不满14周岁的幼女。第一，甲、乙各自的笔录均可证实在其二人初步交往过程中，甲曾询问乙的年龄及学校，乙仅自称“15岁”，未告知其就读A市B区某小学六年级。可知，甲当时并不知道乙的真实年龄。第二，从公安机关对乙的几次询问笔录来看，乙的言语具有逻辑性，谈吐方式较为成熟，且其家人证实乙当晚20时许可以单独离家外出，日常也随身携带手机。因此，由乙的言谈举止（尤其是报假案时编造的谎言）、日常生活习惯及身体发育等情况均无法推定其不满14周岁。

第二种意见认为，甲的行为构成强奸罪。理由是本案现有证据足以推定甲乙自愿发生性行为时，甲明知乙是不满14周岁的幼女，并积极追求危害结果的发生。理由是，第一，甲在一次讯问笔录中曾交代其认为乙18岁，而在之后另一次讯问笔录中又交代其在第一次发生性行为前曾问过乙年龄，乙自称“15岁”。其前后供述存在一定矛盾，说明甲有意隐瞒其对乙年龄判断的真实想法。第二，通过观察乙的相貌特征、言语谈吐（尤其是报假案的原因是怕回家太晚被父母打骂）等，不能确定其具有比同龄少女明显成熟的特征，即一般人根据社会经验会意识到乙可能是幼女。

二、争议焦点：是否符合奸淫幼女型强奸罪的主观要件

不满14 周岁的女性即为幼女，这是法定统一标准，不能撇开实际年龄而以是否发育成熟为标准判断是否为幼女。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非能力，不理解性行为的后果与意义，也无抗拒能力，故不论行为人采用何手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女性交，就已侵害其性的不可侵犯权利。[1]本案中，甲与幼女乙在双方自愿的情况下发生性行为，甲的行为显然符合奸淫幼女型强奸罪的主体要件、客观方面要件和客体要件，争议焦点在于甲实施行为时是否符合奸淫幼女型强奸罪的主观方面要件，这决定了甲的行为构成强奸罪与否。只有准确认定行为人的主观方面，才能避免客观归罪或防止放纵犯罪。

三、笔者意见：构成强奸罪

笔者认为甲的行为构成强奸罪，理由是本案现有证据足以直接证明甲知道乙可能是不满14周岁幼女、与其发生性行为可能会侵害其性的不可侵犯权利，仍放任这种危害结果发生。

（一）奸淫幼女型强奸罪主观罪过的规范释明

我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。因此，如果通过文义解释、体系解释、历史解释等解释方法，均无法认定某罪是过失犯罪，那么，该罪就应该是故意犯罪，而对于相关的过失行为就不能定罪处罚，否则违背罪刑法定原则。[2]强奸罪是典型的故意犯罪，过失强奸不构成强奸罪。

《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”通说认为：（1）这里的“明知”包括知道（等同于已经知道）和应当知道（等同于应知，即推定知道）两种情形。实际上，前者应该理解为是对主观心理的实体性规定，而后者则应该理解为对主观心理的推定性规定。[3]（2）这里的“会”包括必然会和可能会两种情形。（3）故意罪过可分为直接故意和间接故意。二者最主要的区别在于意志方面，前者对危害结果的发生持积极追求的态度，而后者对危害结果的发生持消极放任的态度。二者的另一区别在于认识方面，前者既可以指向“必然会”，又可以指向“可能会”，而后者只能对应“可能会”。

正所谓“不知者不罪”，如果行为人行为时缺乏犯罪构成所要求的必要认识，其行为就不具有刑法上的非难可能性。故意犯罪中的认识方面即“明知”的内容，是指知道或应当知道其行为必然会或可能会发生危害社会的结果。因此，对于具体的故意犯罪而言，“明知”的内容就是指知道或应当知道其行为的对象特性、社会意义与危害结果等犯罪构成要素，这是因为行为人只有（应当）知道其行为的对象特性、社会意义等犯罪构成要素，才有可能（应当）知道其行为必然会或可能会引发的危害结果。再具体到奸淫幼女型强奸罪中，“明知”的内容是指（应当）知道对方一定是或可能是不满14周岁的幼女、与其发生性行为必然会或可能会侵害其性的不可侵犯权利。有一种观点认为，本罪的成立不要求行为人认识到对方是不满 14 周岁的幼女，主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”[4]。但这一观点没有正确认识和处理刑法分则中“明知”与总则中“明知”的关系——特殊性与普遍性的关系，违反了责任主义原则。[5]

故意是认识因素与意志因素的统一。具体到奸淫幼女型强奸罪主观罪过的意志方面，其是指希望或放任侵害幼女的性的不可侵犯权利这一危害结果发生。

综上，奸淫幼女型强奸罪的主观方面要求行为人明知对方一定是或可能是不满14周岁幼女、与其发生性行为必然会或可能会侵害其性的不可侵犯权利，仍希望或放任这种危害结果发生。

（二）本案中甲实施行为时主观罪过的考察

首先，考察甲实施行为时认识方面的内容。与此直接相关的规范性文件是2013 年 10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第19条第1款的规定“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知对方是幼女”以及第3款的规定“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知对方是幼女”。本文第一部分所述的两种定性意见，都是在一定程度上参照前述规定的基础上所出的判断。显然，《性侵意见》第19条第3款的内容实际上是关于主观“明知”的推定，即通过根据基础事实推定行为人知道其行为必然会或可能会发生危害社会的结果。然而，对被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息的规律等观察情况虽然属于日常经验资料，可作为推定所依赖的基础事实，但是其具有一定的主观性，这在本案中表现得尤为明显，从而导致基于观察情况的判断结论莫衷一是，因此前述观察情况在本案中不足以作为推定行为人主观“明知”可依据的基础事实。

我们不妨换一个视角——从本案现有证据来看，甲、乙在各自的笔录中均提及在双方发生性行为之前，乙曾告诉甲其年龄为“15岁”，且能够相互印证。根据有关司法解释，刑法所规定的年龄，是指实足年龄，刑法特别使用“周岁”一词，旨在限定为实足年龄，而不是指虚岁。[6]在人们日常使用的计龄方法中，周岁是国际通用的计龄方法，从0岁起算，逢公历生日增长1岁，[7]计算公式为“周岁（取整数）=当前日期（公历）-出生日期（公历）”；而虚岁是我国民间普遍的计龄方法，从1岁起算，逢农历春节增长1岁，计算公式为“虚岁= 当前年份（农历）-出生年份（农历）+1”。正是因为虚岁“重年不重日”而周岁“重日不重年”，导致二者没有准确的对应关系——二者相等直至前者比后者大3岁的情况都存在，而不仅仅限于前者比后者大1岁。虚岁与周岁的关系需要具体问题具体分析，例如： 2004年1月22日出生的人，在2005年1月22日至同年2月8日这18天里，虚岁和周岁均为1岁，因为2004年1月22日和2005年2月9日均是春节；2002年2月11日出生的人，在2003年2月1日至同年2月10日这10天里，周岁为0岁，而虚岁已满3岁，因为其已经过了2003年2月12日和2004年2月1日两个春节。如此一来，若甲和乙在供述中所提及的乙年龄“15岁”是指15周岁，则乙必然已满14周岁；若前述“15岁”是指15虚岁，则乙既可能已满14周岁，也可能不满14周岁。本案中，乙的公历生日为2000年11月3日，农历生日为2000年10月3日，被害时为公历2014年5月25日即农历2014年4月27日，据此可计算出乙当时的实际年龄为13周岁（15虚岁）。但不管甲、乙在各自笔录中所称的“15岁”是指周岁还是虚岁，可以肯定的是，“15岁”存在不满14周岁的可能性。而甲在供述中提及其在A市B区已经生活了大半年，知道当地普遍采用虚岁这一计龄方法，但其个人不习惯采用虚岁来计龄。根据经验法则，甲作为一个具有基本的理解和辨别能力和生活经验的成年人，理应知晓前述基本常识以及在缺乏出生日期、就读年级等年龄信息的情况下，仅凭“15岁”难以较为准确地判断出乙的实际年龄已满14周岁。故可以推定甲在与乙发生性行为时，应当知道乙可能是不满14周岁的幼女。另外，推定允许以确实的证据推翻结论，而本案中甲关于其不知晓乙实际年龄未满14周岁的辩解没有其他证据支撑，不足以推翻推定的结论。综上，可以认定甲在行为时明知乙可能是不满14周岁的幼女，在此基礎上，可以进一步认定甲在行为时明知与乙发生性行为可能会侵害其性的不可侵犯权利。

“性侵幼女案件中，在认定行为人是否明知对方年龄上，应贯彻对幼女的最高限度保护和对性侵幼女的最低限度容忍原则，除非辩方有确凿的证据能证明行为人不明知，一般可以推定行为人明知对方系幼女。”针对幼女身心、智力发育都不成熟以及性防卫能力较低等特点，应坚持对幼女最高限度的保护和对性侵幼女最低限度的容忍。为了平衡责任主义和对幼女实行特殊保护，司法机关在认定被告人是否明知对方系幼女时应该从宽掌握。控方只要能证明被告人可能知道对方系幼女，即可认定被告人主观上明知对方系幼女；对于辩方提出的不明知对方系幼女的辩解理由，除非有确切的证据证明行为人确实不知对方系幼女，方可采纳。[8]根据对幼女的最高限度保护和对性侵幼女的最低限度容忍原则，亦可认定本案中甲与乙发生性行为时明知乙系幼女。

其次，考察甲实施行为时意志方面的内容。本案中没有相关证据可供直接获知甲实施行为时意志方面的内容，因此只能通过甲乙提供的言词证据中的相关表述进行考察。先考察甲是否具有希望危害结果发生的主观意志。甲和乙各自的笔录内容均没有体现出甲具有积极追求侵害乙的性的不可侵犯权利这一危害结果发生的主观意志。接下来考察甲具有放任危害结果发生的主观意志。《中华人民共和国未成年人保护法》第6条第1款规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”甲作为一名成年人，在明知幼女乙可能未满14周岁的情况下，保护其性的不可侵犯权利的最基本义务就是在与其发生性行为之前尽己所能地查清其实际年龄。然而，甲却未能切实履行该义务，其在讯问笔录中提及发生性关系之前其曾问乙是否是A市技校的学生，乙回答是的；而乙在询问笔录中提及在发生性关系之前甲曾问其是否在读书，其回答是的，甲还问其是否在A市体校读书，其回答不是，后来甲没再问。甲和乙的说法在细节上无法相互印证。退一步讲，即使前述证据能证明甲曾询问乙的就读情况，这也只能表明甲在查清乙实际年龄方面付出过微薄的努力。除前述证据之外，甲和乙的笔录均未能反映出在双方发生性行为之前或之时甲曾有查清乙真实年龄的其他意思表示或行为，故不足以认定甲已切实履行了保护幼女的性不可侵犯权利的最基本义务。由此可以认定甲不管对方是否为幼女，都打算发生性行为，即甲对侵害乙的性的不可侵犯权利这一结果持放任态度。[9]

综上，本案现有证据足以直接证明甲具有奸淫幼女的间接故意，即甲明知乙可能是不满14周岁幼女、与其发生性行为可能会侵害其性的不可侵犯权利，仍放任这种危害结果发生。

（三）本案中甲行为的定性结论

通过前述大前提和小前提的证成，可以得出甲的行为符合奸淫幼女型强奸罪主观方面要件的结论。本案中，在已符合奸淫幼女型强奸罪的主体要件、客体要件和客观方面要件的情况下，甲的行为又符合奸淫幼女型强奸罪的主观方面要件，据此可以认定甲的行为构成强奸罪。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第871页。

[2]参见杨宁、黎宏：《论污染环境罪的罪过形式》，载《人民检察》2013年第22期。

[3]参见陈兴良：《刑法分则规定之明知以表现犯为解释进路》，载《法学家》2013年第3期。

[4]参见何秉松：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第312页。

[5]同[1]，第872页。

[6]同[1]，第316页。

[7]在最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于刑事责任年龄所涉及的“周岁”逢公历生日的次日增长1岁的规定，属于刑法上的专门规定。见该解释第2条规定：“刑法第十七条规定的‘周岁，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。”

[8]参见路诚：《对明知幼女的认定及对未成年人强奸幼女的量刑》，载《人民司法》2015年第10期。

[9]参见张明楷：《间接故意也可构成奸淫幼女罪》，载《法学季刊》1984 年第3期。