当非遗冲撞了法律

黄磊

2017年4月20日，河北赵县制作“古火”烟花20余年的省级非物质文化遗产传承人杨风申，因制作古火会所需要的烟花，被法院以非法制造爆炸物罪判处有期徒刑4年零6个月，杨风申随后提起上訴。同年12月29日，石家庄中级人民法院在赵县人民法院宣判杨风申犯制造爆炸物罪罪名成立，但免予刑事处罚。该案与2008年国家非遗“药发木偶”案类似，引发了民众对于非遗与法律冲突的讨论。

申报与规范的冰火极境

近年，各地申报非物质文化遗产可谓热情高涨，这里面诚然有保护非物质文化遗产的原因，但也不排除地方政府、地方企业为各自利益所驱动的因素。仅在2004年至2005年期间，文化部门针对全国非遗项目的排摸普查数据，各地统计上报的、地方上自认为是非物质文化遗产的项目就达87万项之多，但质量却是良莠不齐，呈现出“数量大、质量低”的状况。

不仅如此，相关的申报也有很强的功利性。有些申报是为了出名，进而为地方旅游拓出一条道路；有些申报是直接利益驱动，能赚钱的就大量投资，不能赚钱的就疏于保护。换而言之，很多申报是为了申报而申报，更重要的保护工作反而位列其次，呈现出“重申报、轻保护”的特点。

相对地方对物质、非物质文化遗产申报的趋之若鹜乃至于想办法打擦边球的激进，我国相关立法却显得缓慢、滞后并且狭窄：首先是立法进程相对缓慢并且滞后，1982年施行的《中华人民共和国文物保护法》将具有历史、艺术、科学价值的文物作为保护对象，1984年施行的《中华人民共和国民族区域自治法》才将文物以及其他重要历史文化遗产统一纳入保护对象，将保护对象从物质文化遗产扩大到了非物质文化遗产；再之后到了2004年8月我国正式加入联合国《保护非物质文化遗产公约》，我国要全面接受国际公约所确定的非物质文化遗产保护义务，从而将非物质文化遗产保护工作上升为国家行为。紧接着在2005年12月，国务院办公厅才印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，确立了非物质文化遗产保护指导方针和工作原则。这个意见还不能称之为专门性的立法。

其次立法在多方面表现狭窄：其一，立法本身不够丰富，层级不高，具体保护措施往往要依赖于地方性法规。当国家层面的立法要对民俗的某种行为进行追责时，那么地方性法规显然保护不力，这就埋下了伏笔；其二，机制立法不足，保护范畴较为狭窄。现行的法律法规大多侧重于对某个文物、某个文化景点进行静态式保护，鲜有对涉及非物质文化遗产的行为如“制造古火药”等进行动态保护，侧重于正面的倡导性、规范性的保护，而少有对非物质文化遗产中可能存在与现行法律制度相冲突的情况进行考虑。

兼容与背离

中国的古代法则体现为德主刑附、刑民不分，表现出具有俗、情、理、例、法的多种样式，一直有“问俗”和“化俗”的思想，对民俗更具有接纳性与包容性。在很长时间内，中国法律对待民间信仰的基本态度有较强的稳定性，即便国家整体层面发生了变革，在部分区域尤其是偏远地方依旧具有延续性。

中国的法治现代化走的是西化道路，在引入民主、平等、自由、法治等普适性的价值观念的同时，我们也引入了政党制度、宪政体制、共和理念、民主思潮等现代化理念，相关的法律法规体系也逐渐实现了移植。在实现了全国层面的统一、规范的同时，也冲击了原有的社会秩序，而囿于偏远区域法治化的滞后性及习俗依赖性，这就实际形成了一种背离的冲突态抑或是青黄不接的真空态。

法与俗并非不可兼容的博弈关系，不管是杨风申案也好，“药发木偶”案也罢，从价值层面来说，法律是为了构建更好的秩序，秩序是为了保障民众的安全，进而帮助民众实现自由。传统民俗也是立足于充实民间文化生活，可以说是丰盈民众精神情感的良方，为了人们更好地幸福生活可以说是法、俗两者殊途同归之处。

现实却呈现出一种背离状态：一方面、现行法律认为杨风申这种储存、制造火药的方式，存在危害公共安全的可能，认为这种行为可能危害法律所要保护的法益；另一方面，基于配方保密的需要，杨风申依旧沿袭着以往家庭式作坊的行为，就不免私下储存并且制造火药。这两者发生交集时，就不免产生冲突，而且越是严格执法、越是执着于传统做法，这种冲突就越明显。

出现这种背离状态的外部原因在于现行立法缺乏兼容性，执法刚性有余、包容不足，在于非遗的行为方式未能与时俱进，传承到位却缺乏创新。但归根而言，还是在于我们法治现代化的过程，是一个飞跃式发展的过程，这个飞跃将缓慢进化的民间习俗远远抛在了后面；同样，法治现代化在颠覆中国古代法文化的同时，也冲击了原本的法俗兼容的稳定性，呈现出一种撕裂状。

民俗视野的期待可能性

习以为常并不代表着必然合规合法，只是有时候是受限于理念，有时候则是因为滞后于法律，也有时候是因为并没有严格执法。这正如被查办的杨风申个人的第一反应，“都做了20多年，从来不知道这会违法”。

正如一本关于中国法俗的书中所言，中国社会当下的三种涉法逻辑：一是法院之逻辑，这是法定逻辑；二是政府之逻辑，这是法律加政策的逻辑，这种灵活性政策或者说决断与稳固的法律冲突，往往在经济领域表现明显；三是百姓之逻辑，百姓对政策和法律的理解，有其固有的传习和经济诱惑下的投机需求。可以说中国法治很多时候都是在这三者相互的责难、批评中艰难行进。

就杨风申这个冲突案例来说，政府之逻辑在于迅速申报，多加申报，进而为当地谋取更多的政治、经济、文化利益，此类政策灵活而且多变；百姓个人的逻辑则大多还停留在风俗的惯性层面，换言之国人的规范性思维和行为仍然还是“中国式”的，法不责众，平常都按照老套路来，风俗习惯就是行为习惯，绝不会将习惯置于刑事追责的层面，也就是缺乏认识的期待可能性。

倘若我们只追求逻辑的单边主义，那势必出现三败俱伤的结局，一个是地方政府不知到底还能不能就此文化申遗，更不知该如何进一步保护；另一个是法治信仰被质疑，老百姓不清楚为何法律要抓住当地风俗来严加惩治；其三则就是百姓以后无法继续享受这种风俗文化所带来的快乐，这种文化也势必萎缩乃至消亡。