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网络平台监管 管辖需制度革新

2018-04-18王锡锌

检察风云 2018年6期
关键词:所在地属地管辖权

王锡锌

我国法律传统上按照行政区域和行为发生地来确定管辖权的规则,面对网络交易的跨区域性和虚拟空间特点,已难以保证监管和执法的有效性及效率。对电子商务的行政监管和执法,是电子商务发展语境中一个重大而基础性的问题。我国应当根据网络交易的整体性、统一性、信息化等特点,反思传统的属地管辖模式,建立以大型交易平台所在地的专门机关监管模式,在组织法层面设立专门的、专业化的网络监管机构,赋予其统一的监管管辖权。同时,结合网络交易的特点,充分发挥网络交易平台的作用,促进专门机关和网络交易平台的协同监管。

现有网络交易监管和执法管辖权模式梳理

对于网络平台交易行为的监管和行政执法地域管辖权分配,存在传统属地管辖模式和平台所在地集中管辖模式两类。

传统属地管辖模式,是以行为发生地来确定地域管辖,是行政监管和执法管辖权配置的传统模式。在网络交易行为的监管和执法领域,这仍然是一种主要的地域管辖权分配模式。其理据在于被监管对象的行为与某个特定的地理位置存在紧密的联系,即行为发生地主义。以行为发生地为连接点而确定地域管辖,有利于监管和执法的有效性(efficacy)和效率(efficiency)。但这种管辖原则在实践中至少要满足被监管对象具有相对固定的经营场所,并可根据地理空间进行划分,经营者行为具有属地性等特质。随着社会分工和人流、物流空间流动性的不断增加,尤其是网络平台交易的案件增多,往往需要多地监管机关相互配合,进行有关证据提取、材料移送和协助调查等工作。这增加了监管和执法协调的成本,降低了行政效率,并增大了责任分担的不确定性。有时,各地监管机关之间可能相互推诿、扯皮,并可能最终造成行政管理过程的混乱。很明显,在互联网经济的背景下,属地管辖的这些问题被进一步放大。

平台集中管辖模式,则是针对电子商务的新特点,将传统的属地管辖原则与平台所在地集中管辖并用,赋予第三方交易平台所在地的监管机关相应的管辖权。在互联网交易平台上,经营者与经营行为的部分特点均发生了变化,其中的地域管辖也发生了变化。首先,部分经营者不再具有固定的经营场所,利用网络平台进行的交易活动的合约达成阶段发生于网络交易平台。其次,网络交易过程的主要步骤发生于虚拟空间,与具体的地理位置联系不紧密。再次,网络交易过程中产生的证据和经营者信息主要存在于网络平台之上,而不再按照地理位置分布。网络平台交易因其跨地域的特点虽然对行政监管机构带来了一定的冲击,但同时也为监管机关带来了诸多便利。这种便利性体现于信息的集中存储和处理带来的规模效应,包括可以采用大数据方法分析经营者行为,交易纠纷解决变得更为便利、理性,执法效率大大提高等。以上规模效应优势的形成离不开网络平台的配合,因为其中绝大多数功能必须依赖平台的合作方能实现。

传统地域管辖模式与平台集中管辖模式之间的竞争

依托于互联网平台的网络交易给市场管理机关的监管方式带来了变化,提出了新的挑戰。市场监管机关不通过网络平台难以了解交易主体的详尽信息,也难以实施依托于具体地理地点的行政执法行为,而且根据地理空间划分管辖权的意义已经减弱,对网络交易主体的分散管辖,反而容易构成对平台经济或“互联网+”的体制性阻碍。

从2004年至今,互联网广告违法案件经历了由“媒介广告经营登记所在地”到“广告发布者所在地”的管辖权标准变化。在此期间,工商总局所发布的几个相关规章和规范性文件都坚持以属地管辖作为确定管辖权的基本原则,2004年的《国家工商行政管理总局关于加强广告执法办案协调工作的指导意见(试行)》直接在条文中将媒介广告经营登记所在地作为违法行为发生地的具体细化。2007年的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》也异曲同工,第8条规定的“广告发布者所在地”其实就是第5条所规定的“违法行为发生地”的基本管辖原则的精确化表达。2016年的《互联网广告管理暂行办法》与2007年《程序规定》的管辖原则并无二致。在通常情况下,利用广播、电视等传统媒体发布的广告,发布者所在地就是广告的发布地,“违法行为发生地”属地管辖原则依然可行。但通过互联网发布的广告由于具有很强的跨地域性,因此管辖权问题更加复杂。广告主或租用其他网络公司的网络服务器,或自己建立网站发布广告,或委托门户网站发布广告,或通过电子邮件发布广告。其中通过网络交易平台发布的广告最为复杂,形式多样,包括链接广告、页面宣传展示广告、平台广告、搜索引擎排名广告、论坛广告、基于移动互联网的即时通信广告等,难以确定广告发布者所在地,可能因管辖不清造成推诿、扯皮事件。

尽管在网络交易背景下改革传统地域管辖模式的必要性日益明显,但是监管部门受传统地域管辖理论和《行政处罚法》所确立属地管辖原则的影响较深、束缚较大,产生了一定的路径依赖。而且,当前的管辖理论主要从监管部门的视角出发,强调监管的单向性、便利性,而忽略了网络交易平台在监管中能够协助发挥的协同作用以及网络平台经济的特点和发展需求。此外,网络平台交易对传统监管方式产生的冲击被低估,行政法学界和实务界对于革新地域管辖原则的必要性认识不足。因此,属地管辖原则仍然主导了网络交易监管的管辖权配置。

网络交易监管和执法管辖优化的理论基础

网络交易重构了商业活动的空间形态,与此相关,以空间形态和地理位置为基础而构建的地域管辖理论,在网络交易背景下面临着各种新的挑战。在这些原则的基础上,已经发展出国际空间论、管辖权相对论、网络自治论、新主权理论、全球统一协调论等关于电子商务监管特殊管辖的新理论。为我们检视网络交易地域管辖的核心要素,即管辖联结点问题,提出了有益的借鉴。

地域管辖的核心问题是“联结点”问题,也就是如何依据特定的空间位置确定管辖权。联结点问题在国际私法和司法管辖领域逐步发展出一系列学说,总体上经历了由绝对的属地主义向联系说的转变历程,折射出管辖权制度适应社会发展所进行的调整,也意味着管辖权制度不再仅仅关注被告与法院地之间的空间联系,而转为关注被告与法院地之间的联结关系。从网络交易的特点出发,我们应该将管辖问题的关注点聚焦于网络交易平台和网络交易主体同行政监管机关之间的“实质性联系”而非“空间位置联系”,从实用性角度出发确定管辖权配置。而何谓实质性联系,则存在不同的判定标准及依据。学理上的网络服务器所在地理论与网址所在地理论都存在一定争议,但是从中可以看出,在建立行政监管部门与电子商务经营主体之间的管辖联系时,必须注重下述两个条件:其一,确定管辖权标准的“联结”的相对稳定性;其二,联结点与管辖区域之间的关联性程度。

网络平台监管管辖的制度构想

首先,网络交易监管管辖权的配置,既要考虑网络经济的特点和需要,又要考虑行政监管的有效性和效率,还要考虑确定管辖权标准的“联系”的稳定性和相关度,从而减少管辖权争议。对此,网络平台监管管辖应当遵循保障市场的整体性原则、行政效率原则。

其次,网络交易监管和执法管辖权体制的组织改进,应当在网络交易监管和执法管辖权体制中,将网络交易平台所在地作为基本的管辖联结点,引入以网络交易平台所在地的专门机构集中管辖模式。第一步可以考虑现有的属地管辖模式与集中管辖模式并存;在实践操作累积经验基础上,可以逐步发展到以网络交易平臺所在地集中管辖为主的模式。同时,在监管的方式上,将专门机构与交易平台合作监管作为监管技术创新的重点,从而促进网络交易监管的整体性、有效性和效率。以大型网络交易平台所在地市场监管机关为基础,建立集中的、专门化的网络交易监管机构,其实已经有了尝试,比如刚刚设立的杭州互联网法院。与此相对应,依赖于信息的行政监管和执法体制,也应当相应进行调整,由传统属地管辖转变为由大型网络平台所在地的机关集中管辖。由平台所在地专门监管机关进行集中管辖的优势,主要有利于监管机构与平台的沟通合作,推进合作监管,形成专业化的监管团队,统一执法标准。

当然,根据监管对象的不同,区分不同的管辖模式。在监管和执法管辖方面,对于纯网络交易与线上线下混合交易模式,应分类对待。对于线上线下混合型的经营主体,仍按照属地管辖原则执行,涉及调取网络平台存储信息的,由平台所在地监管部门予以配合。

除此之外,建立监管机关和交易平台合作监管的制度框架也极为重要。监管机关并非是网络平台上经营行为最有力的监督者,就目前情况看,网络交易平台在管理平台交易主体的行为方面,发挥着非常重要的作用。监管机关在监管和执法过程中都需要交易平台提供技术和信息支持。因此,在电子商务立法过程中,应当进一步明确网络平台与监管机关之间的权责分配。对于应当由平台提供的信息或者平台义务范围内的其他事项,监管机关有权要求交易平台充分协助;对于监管机构超出平台义务范围的要求,或者可能损害网络交易秩序和交易主体合法利益的要求,应赋予平台法定拒绝的权利。

(鸣谢区域合作法国际研讨会荐稿)

编辑:黄灵 yeshzhwu@foxmail.com

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