微信红包赌博问题研究

徐强

我国《刑法》对于共同犯罪具有明确规定。在微信群中利用“抢红包”等形式进行聚赌的行为，既危害正常的网络秩序，也侵害良好的社会风尚习俗。

微信红包赌博共同犯罪的争议

在微信红包赌博中，微信群中代发红包的“代包手”（为防止用户使用微信群赌博，微信官方限制了发送红包的额度、数量，且只能绑定借记卡发送。因此在微信红包赌博中，当部分参赌人员当天发送红包的总金额或次数超过了规定或者所绑定的借记卡内资金不足时，就无法继续发送红包参与赌博。为了使赌博能继续下去，就需要委托其他人来代其继续发红包，这部分代替参赌人员发红包的人就被称为代包手，代包手也可以是群主或者群管理员担任）、帮助赌博群管理资金的财务人员、介绍或者担保他人入群参赌的人员等有可能构成此类赌博的共同犯罪。

对赌博群组织者雇佣并发放工资的代包手是否应当构成赌博罪的共同犯罪？有的微信赌博群没有专门代包手，群主或群管理员充当代包手的角色，即群主就是代包手，那么其就构成赌博罪或者开设赌场罪。此处我们讨论的是由群主雇佣专门从事代包的人员。有一种观点认为，代包手在赌博犯罪中由赌博群组织者雇佣并支付费用，其从抽头中获取的代包费，宜视为群组织者发放的工资。其主观上是出于获取报酬的目的，没有赌博犯罪的共同故意，不能构成赌博犯罪的共同犯罪。有的学者认为只要赌博组织者的犯罪目的明确，即使其中为赌博提供帮助者的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。赌博中共同犯罪是一个犯罪整体，共同犯罪行为人只要明知赌博组织者的主观意图和具体实施的行为系违法犯罪性质并仍然提供帮助的行为，与其所犯同罪。

值得质疑的是赌博组织者的行为是否能决定代包手在微信红包赌博中的作用；除代包手以外，赌博组织者的行为是否能决定其他人员如为赌博提供资金结算的财务人员、介绍或者担保他人加入微信群赌博的介绍人或担保人、在赌博群中入股的人员的作用。这几类人往往不参与赌博却为赌博活动提供直接或间接的帮助行为，在讨论共同犯罪时是否按照他们在整个赌博活动中所起的帮助作用予以考虑。对于直接或者间接从微信红包赌博中获取利益，同时又实施了为微信红包赌博提供服务行为的法人如提供网络服务的网络供应商、提供微信交流平台的公司、提供资金转移的第三方支付平台等，其是否能成为开设赌场罪的共同犯罪主体。

微信红包赌博共同犯罪的认定

两高《解释》第4条规定了赌博共同犯罪中的帮助行为。在微信红包赌博中的帮助行为可以表现为物质上的帮助，也可以是技术上的支持，也可以是网络、通信等服务，如网络服务商、平台公司及第三方支付平台等。在微信红包赌博中，对于提供物质帮助和技术支持的帮助行为的共同犯罪认定存在争议。

单位能否构成共同犯罪

目前，我国《刑法》规定赌博罪和开设赌场罪的主体均为一般主体，单位不在两项罪名的主体范围内。但是基于微信红包赌博属于新兴的赌博形式，立法可能存在滞后性，笔者认为有必要对微信红包赌博中可能涉及的单位（网络服务供应商等公司以及第三方支付平台等）的行为性质进行分析。

微信红包赌博首先要利用网络服务供应商提供的数据线路进入微信平台，并利用相关公司的微信软件中的建群功能建立赌博群，在赌博群中使用微信红包功能并以“抢红包”“红包接龙”等方式进行赌博，赌博最后又通过微信钱包以及微信绑定的银行账户来实现资金的流转。可以看出微信红包赌博主要依托微信软件中的各种功能来实施赌博，对于网络服务供应商、第三方支付平台提供网络服务和资金流转的对象是相关公司，并不是以营利为目的直接为赌博群提供服务，所以其无法构成赌博犯罪的共同犯罪主体。但是对于这类公司，其是否构成微信红包赌博的共同犯罪，存在不同的意见。一种意见认为，相关公司没有做好微信群的安全监管工作，一定程度上属于失职。这种意见认为相关公司在为微信用户提供包括建立微信群、微信红包和微信钱包支付等功能服务时，应当负有审查、监管的义务，对于网控监管中发现或者举报发现的问题应当及时处理。如果因为相关公司的审查不严、监管不力导致微信红包赌博的肆意横行，相关公司难辞其咎。

另一种意见认为，相关公司的行为不构成共同犯罪。一方面是因为无论是赌博罪还是开设赌场罪都不包括单位犯罪，按照“法无明文规定不为罪”的原则，这类公司不能构成赌博罪或者开设赌场罪的共同犯罪。另一方面因为这类公司搭建的微信社交平台，所起的作用是信息交流的作用，面向的是广大的微信用户，使用微信软件进行赌博的只占极少部分，而且对于微信海量的数据信息进行实时、全面的审查和监管也不太现实，只要当发现存在利用微信赌博的情况下，积极采取措施或者配合警方进行事后监管的，就不符合共同犯罪的条件。

笔者认为对于这类公司能否构成微信红包赌博的共同犯罪，不能一概而论，宜根据其主观上的过错和客观实施的行为来加以分析。首先，公司是否存在放任微信紅包赌博的故意。区别于赌博网站，平台公司设立的初衷并不是组织赌博犯罪，但其对于微信平台安全监管是具有不可推卸的责任。比如微信用户在申请账号时或建立微信群时是否真正尽到审查义务？目前为止，微信尚未采取实名登记，导致可以大肆申请新用户参与微信红包赌博，或是在微信赌博群建立一段时间后重建新的微信红包赌博群，减少了被查处打击的风险。如果相关公司在主观上明知微信群的建立者欲通过建立微信群实施赌博的犯罪行为，却为了增加用户量或者扩大微信红包支付的交易量，即使发现微信用户频繁建群而不进行干预，或是接到微信群赌博的举报却不采取措施停止提供服务的，在主观上就具有放任犯罪的间接故意。

其次，相关公司客观上是否采取预防补救的行为。相关公司有提高微信群安全标准的能力，比如提高微信建群的门槛，加快对举报微信群赌博信息的核实与处置，采取调低微信群内单个红包可发送的金额上限（目前为200元）或者进一步减少单个微信群内发红包和抢红包的次数等技术手段，尽可能地打消微信用户参赌的欲望，遏制微信群中的赌博行为。又比如相关公司在网络监管中发现某微信群可能存在赌博情况的，宜加强监控并及时向公安机关报告，积极主动地采取预防补救行为。反之，客观上就是实施了帮助犯罪的不作为行为。

因此，在分析相关公司能否构成微信红包赌博犯罪的共同犯罪，笔者认为通过该公司在主观上是否有通过微信群中发生赌博从中获利和客观上是否放任微信群发生赌博却不采取积极措施预防，即是否有不作为的帮助行为来综合评价。

为赌博提供资金的共同犯罪认定

现实中，赌博犯罪行为人会存在故意隐瞒自己赌博犯罪的事实，对外以高额利润为诱惑引诱他人“入股”，入股人应当预见高额利润是违法犯罪所得，是不是就能认定为赌博犯罪的共同犯罪？有的观点认为按照两高《解释》第四条规定，应以赌博犯罪的共同犯罪论处。有的观点认为，行为人在客观上没有参与赌博犯罪，主观上也没有赌博的犯罪故意，供给资金的目的只是获取高额回报，遵循主客观相一致的原则，不应构成赌博犯罪。对此，笔者认为应区别对待。

如果行为人与开设赌场者事先有目的联络，主观上对于提供高额利润资金有违法犯罪的心理预期，客观上为赌博犯罪提供了物质帮助，使赌资得以增加，赌博规模得以扩大，符合主客观一致原则，应以赌博罪或开设赌场罪的共同犯罪论处。如果行为人出于亲戚好友间的情感需要，并不以获取高额利润为目的的，属于民间借贷行为，就不宜以赌博犯罪的共同犯罪论处。还有一种情况是行为人向参赌人员提供高利贷资金，帮助参赌人员进行赌博的，应以赌博罪的共同犯罪论处。

赌博中代包手是否构成共同犯罪

有的学者认为，代包手与群主或群管理员之间仅仅是雇佣关系，就像在现实赌场中的工作人员一样，他们是不参与赌博或从赌博活动中获得利益分红的，他们只是为赌场提供一定的服务，同时获得一定的金钱作为“工资”，按照《刑法》第303条之规定，赌博犯罪的主体不应该包括此类雇佣的“发包者”，即使是其明知自己从事的是违法犯罪活动，也不应该以赌博犯罪来对其进行刑事处罚。笔者赞同认定代包手构成共同犯罪的观点。首先，代包手虽然不参与微信红包赌博群的赌博，但在整个“抢红包”赌博活动中是必不可少的。有的微信红包赌博案件中，没有专门的代包手，甚至由群主或群管理员充当代包手角色行使代包的职责。如果微信官方不放开红包的额度和数量上的限制，代包手在红包赌博群中就会一直存在。其次，代包手在微信紅包赌博群中收取参赌人员赌资、抽头并发放红包等行为，可以视作通过维护赌博的规则来确保微信群赌博能正常运行的管理行为，其主观上与群主或群管理员一样都有保持赌博群存在并吸引更多人参与赌博的目的。最后，代包手在收到输家转账的资金后，抽取一定金额的抽头后再发出红包，这部分抽头里除了赌博组织者的营利外还包括代包费，代包费属于赌博犯罪中的抽头。

所以，代包手与群主或群管理员都具有以赌博非法营利的目的，为维护微信赌博群的正常运行而行使管理的权力，宜认定为赌博犯罪的共同犯罪。