关于新旧《反不正当竞争法》的分析与反思

2018-04-18张津辉

法制与社会 2018年6期

摘要《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年颁布以来，由于在立法竞合、概念界定、责任救济方面存在缺陷，在解决社会问题、理论自圆等方面上一直为学者所诟病。对此，经过2017年修订，该三个方面得到了较为充分的改正。为此，本文对三个方面的缺陷进行回顾与分析，以论证修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》相关条款设置的合理性。

关键词《反不正当竞争法》缺陷合理性分析

作者简介：张津辉，南京师范大学法学院法学专业本科生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.275

1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》（后文统称旧《反不正当竞争法》）颁布以来，一直不乏批判之声。简述其原因，大致在于当时的市场分析调查、立法人才储备以及市场准备等条件都不成熟，主要是为了应对在中国试图拓宽贸易时所遇到的来自外国的压力而匆匆立法；此外旧《反不正当竞争法》颁布以来，相应行政法规的缺失、司法解释的落后，导致立法与实践的脱离。

因此，2017年，《中华人民共和国反不正当竞争法》修订稿（后文统称新《反不正当竞争法》）在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，将旧《反不正当竞争法》中的立法竞合、概念界定、责任救济三个方面的问题进行了改正，对于解决旧《反不正当竞争法》的固有缺陷、促进社会纠纷解决等具有重要意义，也是我国特色社会主义法律体系得到进一步完善的重要表现。

一、竞合问题

我国采用分立立法模式的竞争法律体系，将《反不正当竞争法》与《中华人民共和国反垄断法》（后文统称《反垄断法》）分别立法。对此本文不作详细讨论，只预设两部法律需要进行区分并且从目的上分析，前者在于保证公平竞争，后者在于保护自由竞争。

（一）主体范围

由于关系到我国竞争法立法模式，那么旧《反不正当竞争法》与2007年颁布的《反垄断法》的竞合问题便成了最为棘手的问题。

首先，在主体范围上，旧《反不正当竞争法》与《反垄断法》所规定的反竞争行为主体不尽相同。前者规定了经营者、行政机关及其所属部门；后者规定了经营者、行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行业协会。因此区别在于是否承认特定组织或者行业协会的反竞争地位，可以说在这一点上，2007年的《反垄断法》为了适应市场需求，在旧《反不正当竞争法》的基础上扩张了主体范围，同时也意味着旧《反不正当竞争法》的滞后。为此，新《反不正当竞争法》在第五条第三款中肯定了行业组织的地位。

（二）行为范围

其次，在行为范围上，由于旧《反不正当竞争法》独自承担着打击不正当竞争行为以及垄断行为的任务，旧《反不正当竞争法》不得不在具体规定假冒、仿冒等6个比较典型的不正当竞争行为以外，还规定了5种从性质上应该属于反垄断法调整的行为范围，包括企业滥用市场支配地位、行政垄断、掠夺性定价、非法搭售、串通招标。由于不同法律对相同行为做出了规定，在行为要件、法律责任认定方面，两法做出了不同的规定，导致实务中的困难。

为此，新《反不正当竞争法》对第二章不正当竞争行为进行了大幅度修改，条文由11条改为7条，将企业滥用市场支配地位、行政垄断、掠夺性定价、非法搭售、串通招标全部删去，体现了新《反不正当竞争法》对于这些缺陷的反馈。除此之外，新《反不正当竞争法》对于信息时代网络经营者的竞争关系特别作出规定，是立足于当今我国市场现状的表现。

二、概念问题

我国立法向来有界定基本概念的传统。例如《中华人民共和国刑法》第13条界定了犯罪的概念，《中华人民共和国合同法》第2条也对合同进行了界定。

（一）一般概念

舊《反不正当竞争法》第2条则涉及了“不正当竞争行为”的主体问题，即“经营者”必须满足“营利性”。为许多学者所诟病的在于，例如科研机构、医疗机构等非营利性组织是否能算的上“经营者”，在旧《反不正当竞争法》中，这些组织是无法得到法律保障的。因此有学者提出，是否是经营者并不重要，是否以营利为目的也不重要，关键在于其行为是否促进或者足以促进其他竞争。为此，新《反不正当竞争法》删去“营利性”，扩大了主体范围；除此之外，还将行为范围扩大，即不限于“经营”者，还有“生产”者。

但是，值得一提的是，旧《反不正当竞争法》第2条第二款对“不正当竞争”作出一般性界定，虽然有学者肯定了该一般条款的地位并提出合理的适用模式，但是仍有不少学者提出其模糊性对实际操作并不具有太大意义。同时此条第一款也被认为是价值指令或者宣誓性条款，极易导致滥用。为此，新《反不正当竞争法》未修改该条款，似乎是对于司法适用方向进行了指明。

此外，与之相关的，不正当竞争行为的概念还涉及到类型化问题。2004年德国竞争法废除了“皇冠条款”第1条的一般条款，采用了以列举为主的划分法；此前德、日、美等国学者已经在列举法方面做出较为成熟的讨论。德国竞争法的修改实则表明在不正当竞争行为的类型化问题上列举为主、一般条款为辅的模式已经得到了普遍的承认。既然类型化方向已得到确定，下面只需要明确如何列举。这亦响应了前文所述新《反不正当竞争法》对于第二章的完善。

（二）具体概念

除了一般性概念的立法缺陷，对于具体不正当竞争行为的概念也存在概念界定上的问题。其中典型的比如仿冒行为。旧《反不正当竞争法》第5条规定的仿冒客体包括：注册商标，知名商品特有名称、包装、装潢；企业名称或姓名。除此之外并没有概括性规定以涵盖其他商业标识的条款。再如旧《反不正当竞争法》对“知名商品”没有作出定义，导致国家工商总局在1995年做出的对“知名商品”的简单界定惹来例如缺乏可操作性的重重批判，同时引发四川、广东等省实施条例的出台。为此，新《反不正当竞争法》作出了充分的回应，在第6条中解决了概括性规定以及知名商品认定等多个问题。

對于概念问题，新《反不正当竞争法》显然吸收许多学者理论，在相关条款上坚持了“列举+一般条款”的模式；更为重要的是新《反不正当竞争法》基于社会问题的解决、社会矛盾的缓解，从概念上进行更新具有重大意义。

三、责任问题

（一）以民事责任为主

我国《反不正当竞争法》采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任共同追究或者救济的方式，但是现实中出现的问题在于在三种责任中，受损害方应当以何种责任为主而现实中又不得不倾向于哪种责任救济。

在旧《反不正当竞争法》出台以前，不正当竞争行为就是被认定为民法原理中的侵权行为；而且现今各国，大部分采用了以民事责任形式为主的方式；从立法目的来看，《反不正当竞争法》注重维护微观的竞争秩序，追求局部和个案的公正，保障具体交易场合特定当事人之间的利益平衡，保护受害的竞争者的利益；另外，现实中，旧《反不正当竞争法》并未对所有不正当竞争行为都规定行政责任，该法规定的行政强制措施及调查取证手段非常软弱，而且行政执法机关未必能公正高效执法，事实上“打假”部门经常“假打”，因此鉴于行政手段自身的不足，应当强化不正当竞争行为的民事责任，激发受损竞争者积极通过民事手段维护自身合法权益、维护市场竞争秩序。因此，反不正当竞争法主要采取事后调整的方式，理应以民事救济手段为主，以行政和刑事制裁手段为辅。

（二）民事救济的反思

但是在旧《反不正当竞争法》适用过程中，利用民事救济困难重重。

首先是前文已述关于求偿主体的范围问题——即将求偿主体仅限于经营者，将导致消费者无法针对不正当竞争行为请求赔偿。

其次是民事赔偿力度不够。许多国家吸取美国反垄断法经验，规定侵害人一律承担三倍于受害人损失的赔偿额，取得较好的收益。此外赔偿额的不足也不利于受害人主动进行民事诉讼，可能导致行政责任优先被考虑，这将不利于提高救济或者追究责任的效率。

最后，关于民事责任形式，现行规定只有损害赔偿一种形式，例如请求停止违法行为等基本形式都没有，实在不利于民事责任追究的进行。

于是，新《反不正当竞争法》对于旧《反不正当竞争法》的第20条进行大幅度修改，即现第17条。

首先是扩大了损害赔偿请求权的主体范围，即将原来的“受侵害”删去，赋予直接受害人、同类竞争者等以起诉权。

其次是丰富了民事责任形式，对于原来将民事责任形式仅限定在损害赔偿的条款进行重新表述，以概括性表述将民事责任形式扩大到停止违法行为等上。

四、结语

综上所述，为了解决《反不正当竞争法》与《反垄断法》的竞合问题，新《反不正当竞争法》对不正当竞争行为本身的范围与行为主体的范围进行了修改，在竞争法立法模式上，竭力达成理论自圆，就我国特色社会主义法律体系的构建而言，具有重要作用；为了解决适用难的问题，“经营者”、“不正当竞争行为”等一般性概念得到了重塑，亦增加了概括性概念，大大有利于社会纠纷的解决；此外，新《反不正当竞争法》更加重视民事救济条款的适用，体现出新时代国家关注市场竞争秩序的维护与国民基本生活之间的张力。