全国政协委员汤维建：修改《破产法》 破解“执行难”

本刊记者 王纯

“执行难”是我国法治建设过程中所遭遇的最大难题之一。十八届四中全会在《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“切实解决执行难”目标，最高人民法院采取了诸多务实而有力的举措，向“执行难”发起了“全面进攻”的攻坚战。然而尽管如此，“执行难”问题依然存在。第十三届全国政协委员、中国人民大学法学院博士生导师、民革中央常委汤维建今年在提案中关注了该问题，记者就此对其进行了采访。

《人民周刊》：您今年的提案建议修改《破产法》中的相关内容，主要是针对哪一部分内容？原因又是什么？

汤维建：在目前市场经济条件下，优胜劣汰机制的企业破产法尚不够健全和完善，使大量的“僵尸企业”陷在执行程序中难以通过破产程序出清，这在客观上加剧了“执行难”。为此建议在《企业破产法》中增加两个内容：一个是法院依职权主动宣告破产的制度，另一个是检察机关有权提起破产申请的制度。

2017年1月20日，最高人民法院发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，确定了“执行转破产”程序，但该程序仍然需要取得申请执行人或被申请执行人的书面同意，本质上仍然属于当事人申请启动破产程序，而不属于法院依职权主动实行“诉讼转破产”或“执行转破产”程序。而实践中，无论是债权人还是债务人，他们申请破产或同意由执行程序转为破产程序的内在动因均不足，这不利于企业破产法功能的充分发挥。因而目前有必要通过修改《企业破产法》，规定法院在特定情形下，可以根据职权直接将诉讼程序或执行程序转为破产程序，而无须取得诉讼当事人或申请执行人、被申请执行人的同意。法院依职权主动宣告破产必须符合三个条件：一是债务人具备破产条件或破产原因；二是债权人或债务人等利害关系人经过法院行使释明权，仍拒绝提出破产声请或者同意实行向破产程序的转化；三是债权人和债务人之间的纠纷处在法院的审判或执行之中。如果纠纷案件尚未进入法院领域，法院不得主动依职权宣告债务人破产。

我认为，我国有必要确立检察机关提起破产申请的制度。主要原因在于：第一，国家尤其需要借助破产手段实行宏观调节，促进供给侧结构性改革。这一重要任务若完全靠当事人加以实现，是很困难的，因而需要在当事人申请主义为主的前提下，辅之以适当的国家机关公权主义。第二，国家机关公权主义落实在人民检察院的身上是最理想的。《宪法》第129条规定检察机关是国家法律监督机关，破产程序应予发动而不发动，检察院就应当行使其法律监督权，主动提起破产申请。第三，破产案件属于特殊种类的经济纠纷案件，往往具有人数众多、涉及面广、影响面宽等特点，而且有的破产案件直接关系着国家经济秩序的局部稳定和社会公共利益。当前我国《民事诉讼法》第55条已经赋予检察机关提起公益诉讼的权利，鉴于破产案件的以上特点，对于一定范围内的破产案件，赋予检察机关以破产申请权是很有必要的。当然，检察机关提起破产申请应当经过前置程序，只有相关债权人、债务人或其他有权提出申请的人不提出破产申请，检察机关才能提出破产申请，检察机关提出破产申请应作为最后的保障机制对待。

《人民周刊》：在我国司法实践中，破产申请原则上都是由债权人或债务人提出，目前还没有公权力机关提出破产一说。您在提案中建议，不仅可以由法院依职权主动宣告破产，还可以由检察机关提出破产申请，但这样是否会导致检察机关在原有工作的基础上又增加了很大的工作量？

汤维建：由检察机关提出的破产申请应有范围上的限制，并非所有的破产案件检察机关均可以提出破产申请。其范围可考虑限定为以下几种类型：混杂有破产诈欺罪、和解诈欺罪、过怠破产罪、破产贿赂罪等破产犯罪的案件；涉及债权人人数多、债务额高、社会影响大、容易引起群体性纷争或事件的破产案件；涉及国计民生、关系社会安定、影响社会公共利益、与政策性破产相关、破产善后处置较为复杂、职工安置难度大等破产案件；检察机关认为有必要自己提出申请的破产案件。

《人民周刊》：我了解到，您在今年两会上还有一个关于制定《个人破产法》的提案，不知是基于怎样的背景和考虑？

汤维建：是的，我国目前仅有《企业破产法》而没有《个人破产法》，难以满足实际需要，我建议制定我国的《个人破产法》。首先，我认为这是深化依法治国实践、完善中国特色社会主义法律体系的需要，也是破解“执行难”的需要。在所见到的各种“执行难”的案例中，有相当一部分（据最高人民法院2018年1月通报，约占三分之一）实际上就是破产案件。由于缺乏《个人破产法》，这类事实上的破产案件永远成了“执行难”的分母，永远无法在执行程序中“出清”。

好处之二，它会有利于对企业法人和自然人实行同等的法律保护。现代的破产法既有清算功能，也有保护功能，破产法中的强制和解制度、自由财产制度和免责制度等等，都是对债务人进行破产保护的制度，如果缺乏《个人破产法》，对陷入债务困境中的自然人而言，就难以享受到由破产法带来的法律保护“红利”，他们所负的债务也永远无法通过法律途径加以免除，这对他们而言，显然有失公平。

好处之三，这是我国破产法治发展基本规律的体现和要求。我国现行《企业破产法》的前身是于1986年12月2日通过的《企业破产法（试行）》。该法的适用范围是“全民所有制企业”。1991年4月9日修改《民事诉讼法》时增加了一章（第19章），专门规定了“企业法人破产还债程序”，将破产法的适用范围扩大到了所有的企业法人。2006年8月，整合前述两方面的破产规范，制定了统一的《企业破产法》。该法施行至今已有十余年，目前已经到了再次扩大适用范围的时候，我国适应破产法治的发展规律，扩大破产法的适用范围，确立个人破产制度，已属势在必行。

另外，《企业破产法》的实施已经为处理个人破产事务积累了较为丰富的经验，最高人民法院先后通过了数个相关的司法解释，对破产程序的运用经验进行了总结和概括，一个较为成熟的具有中国特色的企业破产处理机制已经比较稳定地形成，这些为个人破产制度和机制的形成，奠定了一个很好的基础。

我还要说的是，《民事诉讼法》《合伙企业法》等法律中已有个人破产制度的雏形。《民事诉讼法》第235条规定：对于自然人的强制执行，如果被执行人确实无财产可供执行，并且已丧失劳动能力，且无其他财产来源，人民法院则应裁定终结执行程序。该条规定，其实就可以看成破产规范的特殊运用。《合伙企业法》也规定，在合伙企业符合法定条件的情况下，可以被宣告破产；合伙企业的破产必然连带合伙人的个人破产，而缺乏《个人破产法》，《合伙企业法》所规定的破产制度就很难落地。

在立法体例的选择上，我认为确立个人破产制度既可以采用修改《企业破产法》的做法，也可采取单独制定《个人破产法》的形式，我个人更倾向于制定单独的《个人破产法》。