狄骥思想之德式解读

迪特·格林(Dieter Grimm) 王 蔚

一

本次会议发言给本人提供了返回学术生涯最初阶段的契机： 50年前，本人正开始准备有关莱昂·狄骥(Léon DUGUIT)学术思想的博士论文。为什么当初会选择研究莱昂·狄骥作为论文研究题目呢？首先需要对个人学术背景进行简短介绍。当年我在法兰克福完成第一次国家考试后，想继续攻读博士学位。由于对宪法和法哲学颇感兴趣，也曾想赴法国继续学业，因此选择法兰克福大学埃尔穆特·科殷教授(Helmut Coing)*埃尔穆特·科殷(Helmut Coing, 1912—2000), 法兰克福大学教授，马克思—普朗克欧洲法史研究所(Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte)创始人兼首任所长。作为论文导师。科殷教授是私法学者，不主要从事公法学研究。但他也教授法律史与法哲学，在法国也颇有学术影响力。当时，科殷先生主要致力于主观权利概念之研究，并与同样关注主观权利的法国学者米歇尔·维利(Michel Villey)教授有较多学术往来。因狄骥对主观权利做出根本性批判，导师科殷关注其思想，并建议我将狄骥的作品作为论文研究主题。然而，在旅法(巴黎)期间，我却并未对狄骥学说产生浓厚兴趣。因此在回到德国的时候，论文仅有些许进展。一年后，我前往美国哈佛大学，学术兴趣越发集中在宪法领域，一度放弃了对狄骥思想的研究，而转向对美国与法国现代宪法起源的研究。直到1968年，狄骥才突然重新引发了我的兴趣，但已不再是关注其对主观权利的批判面向，而是关注狄骥作为社会法思想的理论家对法律自由主义之批判。自此，本人以一种全新视角阅读狄骥的作品，并很快在1970年完成博士论文。*Dieter Grimm, Solidarität als Rechtsprinzip. Zur Rechts-und Staatslehre Léon Duguits in ihrer Zeit, Frankfurt 1973.

很感谢本次会议让我有机会完整重读自己几十年前之旧作。然而，在博士论文完成45年后，当年对狄骥作品的研究是否依然具有学术旨趣呢？

二

在对狄骥作品的研读中，首先需要对密切联系的两方面进行区分： 一方面涉及法秩序及其基本原则；另一方面是科学认识法律的方法。狄骥对上述两个方面内容均进行了彻底的批判： 法秩序之基础是错误的，因其是非科学方法论之产物；方法论也是有误的, 因其采用唯心主义而非现实主义；法秩序的内容也是错误的，因为其底色为自由主义而不是社会(连带)主义。只有适用现实主义方法才能作为唯一的导向社会法的科学方法。在科学的方法论方面，狄骥自称为奥古斯特·孔德(Auguste Comte)的后继者： 而孔德正是在吸收自然与经验科学的成功方法后，尝试着以同样的模式改革人文社会科学的研究模式。孔氏相信社会生活和自然生活一样都遵循着不变的规律，因此自然科学的方法也能应用于社会科学领域以揭示客观规律。在所有学科中，只有通过观察事实而获得的认识才能称得上是所谓的科学。

(一)

在方法论上，正如前述，狄骥赞同孔德的观点。狄骥在1889年发表的文章中所称：“犹如物理决定论一样存在着社会决定论。”*Léon Duguit： 《Le droit constitutionnel et la sociologie 》, Revue internationale de l’enseignement 1889, p. 484. (以下注释未注明作者的，皆为狄骥作品——译者注)在后续的学术生涯中，狄氏也一直秉持这一观点： 若将社会决定论视为事前条件，则所有形而上学的因素和所有先决的假设都与此条件不相符。狄骥批评其所处时代的法学(Jurisprudence)还停留在形而上学阶段，而实证科学则处于萌芽阶段。的确，法国法学需要实证主义的注入，但当时实证主义的基础是立法(Loi)。值得注意的是，立法与法律不同，立法根据国家立法者的意志而创设，立法的有效性归于根据宪法程序规定的政治决定。法学的任务则是从立法者的意志出发来解释立法。

狄骥拒绝将法律(droit)和立法(loi)视为同一事物。立法乃依靠于人之意志存在之物，不可能一成不变。显然，立法不如自然法则(les lois de la nature)恒定，不能成为法律基础。更确切而言，自然法则独立于意志而存在，且意志屈服于自然法则。自然法则是事实，而不是规范： 自然法则形成的第一个条件是把唯意志主义的所有形式从法律领域中剔除。“删除所有不是直接感知的事实的内容，这是厘定法律范围必不可少的条件”*Traité de droit constitutionnel, vol. I, 3e éd., Paris 1927, p. 3.。因此，法学的任务不是解释立法者制定的立法，而是找到独立于立法者(意志)而存在的法律(droit)。在此之前，法学家们的日常工作是解释这些不具任何科学性的立法。法学应当成为一门事实意义上的科学，而非规范意义上的科研工作。

那么，哪些事实可以引导我们去发现不变之法(lois immuables)呢？ 当然不是自然法(droit naturel)。自然法亦是形而上学的产物，不具有科学性。立法和法学的错误状态可归咎于对自然法的信仰。欧根·埃利希(Eugen Ehrlich), 作为与狄骥同时代的奥地利籍法学家, 与其一道批评实证主义法学把国家立法和法律混为一谈；通过经验研究，埃利希旨在寻求个人行为事实上所遵守的规则，在其视野中法社会学才是真正的法律科学。

狄骥认为法律与其说是立法者的作品，毋宁说是事实自发产生且永恒不变的事物。在这一论点下，狄骥从来没有进行过经验研究。与埃利希一样寻求真正的法律，而不是法律在社会中具体适用的规则。为了找到真正的法律，需要通过观察聚焦“社会连带(la solidarité sociale)”这一事实。“社会连带”指人们生活在社会中为了满足自己的需要和发展自己的个性，且只能以社会作为生活形态这一事实。此事实引发一种相互依存的状态，而此状态构成了所有法律的客观基础：“社会连带是一个永久事实，是所有社会团体所不能忽略的因素。”*Traité I, p. 86.诚然，社会连带的概念并不是由狄骥发明的。当狄骥开始在他的法律文本中使用时，这一概念在法国已经普及。社会连带倡导了真正的博爱，左派受其影响颇深。我们能在许多名人的作品中找到这一概念： 如哲学家阿尔弗雷德·福伊雷(Alfred Fouillée)、社会政党领袖如莱昂·布儒瓦(Léon Bourgeois)、社会学家埃米勒·涂尔干(Emile Durkheim), 此外还有狄骥在波尔多大学的诸多同仁。狄骥重新定义了涂尔干的概念，前者坚持纯事实意义上的社会连带关系，而涂尔干则将社会连带视为既是一个事实也是法律意义上道德义务之象征。

社会连带在狄骥学说中是一个单纯的事实，构成法秩序的渊源：“连带的概念即行为准则，该准则对社会人之权利和义务进行充分厘清。”*L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris 1901, p. 82.此规则称为社会法或者社会规范，要求维持社会连带的所有必要的行为，禁止所有侵害社会利益之行为。此类规则对自由人行为产生规范效力，不是因果律意义上规范，而是目的规范(Norme de but)。狄骥将这一社会连带规则称为法律：“当符合社会法时，所有目的都是正当的；所有为了实现这一目的的行为就是合乎法律的，都具有社会价值。”在此条件下，“社会的”规则等同于“法律的”规则。*Id., p. 18, 147.狄骥认为这一社会规范虽有法律的特征，但还是一个事实，因为它本就来自事实——连带，而不是来自道德原则。虽然狄骥与凯尔森一样都试图将法学形塑为一门真正的科学，但社会规范是狄骥作品中的基础规范(Grundnorm)，这与汉斯·凯尔森作品中基础规范( Grundnorm )同词不同义。具体而言，狄骥所称的社会规范是一项实质规范，而凯尔森所指基础规范是一个纯形式上的标准： 只需要判定这些法律行为来自制定和适用规则的权力机关即可。

(二)

社会连带及其产生的法律结果“社会规范”获得狄骥确认，成为解释客观法内容发展之依据。然而客观法与法国大革命以降有效的实证法律呈相背离关系。大革命以降法律建立在自然法理论家们的学说之上，是形而上学的产物、不具科学性。此外，大革命时代实证法建立在“主权和自由(1992年狄骥出版之著作名称)”“主观权利”等与“社会连带”概念不相容的思想观念之上。主权、自由与主观权利三者都强调“意志(volonté)”表达，不论是个人意志还是国家意志均在此体系中居于中心地位。

然而，只有来源于非个体意志的法律才可能获得公共意志的尊重，如此才能解决社会中一些个体向其他个体行使权力的正当性问题。狄骥时代的主流观点认为法律是国家法人意志的产物，国家通过行使主权制定法律。法律赋予个人自由重要性，即通过给予个人对抗国家的基本权利和在私人自治原则基础上建立私人关系的方式。因此，狄骥在建立客观法和社会法之前，必须摧毁上述个人自由底色和主观主义法律。

国家及其主权特征遭到现实主义法学方法的摒弃。狄骥认为国家与主权都无法在事实意义上获得观测。相反，现实主义方法下只能观测到个人通过攫取制定法律、下达命令的权力，实现对其他个体之统治，而国家和主权正是对此权力进行正当化。在狄骥看来，公权力的制定其实仅是单纯的知识构建建设，在剥离了形而上学的基础后，国家和主权的实质得以显现： 主权成了意志的传递者，而国家成为意志享有者的拟制实体。因此，遮蔽在国家后的事实是： 统治他人的个体远强于被统治的个体。但这一事实无法证成统治者强加其意志于他人的权利，统治者拟制出来的公共意志和现实并不相符合。“国家主权，就是少数服从多数。”*Leçons de Droit public général, Paris 1926, p. 132.社会是个体集合的实体，但必须与构成社会的个体相区分；社会更是一个集体意志存在的拟制物。因此，法律和国家存在严格区分： 法律是一种完全独立于国家的存在。换言之，法律来源于社会、不受国家的干预，对统治者和被统治者而言都是义务。

然而，对国家和主权的批判不能否定社会对公权力的需要。狄骥认为政府的存在是必要的，并不推崇无政府主义。政府必须是一个不凌驾于法律之上的、遵守法律的政府。为了实现这一点，法律和政府的关系也亟待厘清。蒲鲁东(Proudhon)概念在狄骥的作品中发挥了重要作用：“法律概念的价值只能体现在能积极或消极地限制政府或者国家权力时。”*L’État, p. 121.狄骥自然清楚一个复杂的社会，例如法国社会，不能仅仅依靠“社会连带”事实而产生社会规范运行，而是需要由众多规则构成的法秩序，此类规则要与不断变化的形势相适应。然而狄骥不赞成将制定法律(droit)的权限赋予立法者。若立法者制定(客观)法律，立法者意志则会介入并切断事实与规范的联系，使得法律成为公民中极少数群体(国民议员)主观产物的客观反映。按此推论，狄骥坚持法律应该在社会中自主发展：“社会规则发展成为法律规范，完全没有必要通过统治者在实证法中形成；也没有必要被统治者接受认可。”*Traité I, p. 111.换言之，立法者无权创设法律规则，只能将已经存在的规则组合在立法中。立法不能构成法律，仅仅是起到宣示作用。

1789年人权宣言第2款所确认的个人自由属于个人的基本权利，保障基本权利成为(传统意义上)国家存在之意义。然而狄骥对基本权利提出质疑，认为个人自由等权利建立在孤立的个体上，但法秩序永远都应来自社会关系。基本权利赋予个人意志重要空间以追求个人利益，而不是为社会连带之存续做出贡献。此外，狄骥对基本权利的批判也在私法面向发酵。法国大革命已经将建立在客观义务概念上之法秩序转变为建立在主观权利(droit subjectif)概念上的法秩序： 统治者的主观权利与个人相对应，个人的主观权利与国家相对应，私法领域中不同个人主观权利相对应。民法典中的主要制度为合同与财产。合同视为两个或多个意志的合意；财产在1789年《人权宣言》中被定位为神圣的权利，而在民法典中被视为对其财物享有绝对的权利。狄骥通过其现实主义方法对财产进行观测，认为仅能看到占有(possession)权的事实，应抛弃财产主观权利。

(三)

在批判摒弃上述概念之后，狄骥所提出的可供选择的替代方法是什么？相比于制定新法律而言，狄骥对于现行法律的批判更为明确。很显然，自由与主权都不能成为狄骥概念中的基本原则。但是，由什么原则所替代呢？从社会相互关联与社会规范的事实中产生了怎样的法律体系呢？是纯粹的客观法。任何主观权利都不能持续存在。个人、统治者与被统治者权利行使的基础在于履行一定义务的必要，而不是主观权利。

在基本权利领域，结果显而易见。狄骥并不局限于通过限制基本权利而论证共同利益高于个人利益。消除所有法秩序中主观的与唯意志的因素不仅仅意味着限制，而且是终结传统自由概念。“人没有任何自由权，只有行动的社会义务、发展个性以及完成其社会任务的义务。”*Les transformation générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris 1912, p. 37.按照狄骥的观点，“‘权利的自由’(liberté-droit)应该消失让位于‘义务的自由’(liberté-devoir)”*Souveraineté et liberté, Paris 1922, p. 14。此外，“义务的自由”概念要求政府“促进所有个体在物质，智识，道德方面均处于能够自由发展其个体活动的条件中”*L’État, p. 288; Traité, vol. V, 2e éd., Paris 1925, p. 2.。这一自由不再是首要的，而是道德义务。自此，公法与私法间的差异便消失了。

狄骥思想中虽否认基本权利，但并不意味着其赞同20世纪众多极权制下无限制的政治权力。狄骥所有学说铸造的目的在于使得政治权力及个人意志都遵循客观法，促使统治者履行义务以支持、促进社会团结。如此，最具能力的社会成员可运用可支配方法，领导其他个人履行个体义务。而这一论点显然超越了自由主义思想下国家的职能。早在19世纪法国国家理念就不再符合自由主义思想。法国已经超越了夜警国家(Nachtwächterstaat )阶段，并开始处理社会问题、促进经济发展、提供公益物品等。为了进行这些活动，最高行政法院采用了公共服务概念。狄骥接受了公共服务将其视为公法的核心概念，并进行了转换。对于最高行政法院而言，“公共服务”提供了一种方法来确定公法与私法的界限、行政法院与普通法院的界限。狄骥，相反地，使用公共服务概念摒弃公共权力的概念并以全新的方式定义国家的职能。对狄骥来说，国家是为连带主义之社会提供服务的制度。国家的公共服务、任务、运行方式、义务与职能范围均由客观法规定并保障。任何人都不得将个人意志强加给他人。行政法也未授权上级公务人员对下级人员发号施令。然而，狄骥也清楚明白一个庞大的行政机构之顺畅运行不可能没有指挥权力。因此，狄骥在默认指挥权存在必要的前提下，提倡设立监督机构。为了使该机构获得公共意志认可，狄骥认为需要法律之外的监督体系。

狄骥关于私法的理论相对而言不够明晰，仅明确私法中一切主观因素应当(驱除)净化。狄骥尤其对财产权做出特别论证： 财产中实际的、且可观测的实质是将一物的有用性分配给个人或集体所有者。但是这种分配不因旨在保障持有者之利益，私有财产仅在社会连带的利益中得以存续。财产的正当性在于为“共同良善”(bien commun)提供更好的服务，而不是基于主观权利。特定物品的使用目的由客观法所决定，财产所有者仅有选择使用何种物品之权利。且这种选择权仅是一种“事实上可能性”，而不是“权利的行使”*Traité I, p. 446.。

劳动法领域，狄骥也有独特意见： 不承认劳动法上的主观权利，每个人都有劳动义务：“个人如果不工作，不生产，或早或晚会成为被社会抛弃的无用人。”*Souveraineté et liberté, p. 154 s.因此，工作与劳动者应当受到法律保护。在此考量下，狄骥为社会劳动法也提供了建议方案。基于对义务的重视，狄骥未将劳动法立法置于劳动者利益当中，而是强调全体社会之利益，保障生产运行成为劳动法立法之倾向。“劳动法立法的主要目标不是保护雇工对抗雇主，而是保护劳动者对抗自身(不劳而获、重视个人利益的褊狭意识)。”*Transformations du droit privé, p. 43.

三

狄骥在其所处的时代具有重要学术影响力，其著作被翻译成多种文字，例如其英语、西班牙语、希腊语、俄语等语种译作流传甚广。狄骥也屡屡获邀远赴他国与会，在众多欧洲国家、北美和南美等地发表学术演讲。时遇埃及政府希望在开罗建立第一所法学院，狄骥的建议获得认可。此外，狄骥学术思想对意大利法西斯革命，俄国十月革命，以及对英国左派思潮勃兴均产生重大影响。

吊诡的是，狄骥学术影响在德国似乎遇冷： 一是几乎没有找到狄骥作品的德文译著，二是对其作品的引用及对其著作的评论十分少见。与此相反，狄骥本人对德国学术作品颇感兴趣。本人曾有幸参观狄骥生前在波尔多的书房，在那里我看到大量德国国家学说及德国法律的著作，直接被放置于书桌后。狄骥欣赏德国学者的理论造诣，但难认可其学术观点。狄骥1901年撰写的《国家、客观法和实定法(L’État, le droit objectif et la loi positive)》一书即是对耶利内克国家法学的回应。1920年，在“第一次世界大战”后第2版《宪法原论(Traité de droit constitutionnel)》的序言中，狄骥将这场学术分歧定性为德国思想—“权力国家(l’État puissance)”与法国思想—“公共服务联邦国家(l’État — fédération de services publics)”之间的斗争。狄骥对于德国法学者的态度也较为明确：“我个人必须要对战前指责我受德国学说影响的批判者做出否定性回应，自我写作以来都是在与德国国家学进行对抗。但从另一方面来说，不可否认的是40年来诸多德国法学家都有非常伟大的思想，他们进行深入研究，开拓视角，创立了不容忽视的理论……他们是杰出的法学家，无论其背后的指导思想如何，都不应忽略他们的作品。”

1928年，狄骥去世后，其学说已经成为法国的主流观点，法学现实主义方法论获得认可，加斯东·杰泽(Gaston GEZE)在1932年法哲学杂志开设狄骥纪念专栏〗。当时看来，正如我在博士论文中所表述的，狄骥社会法思想在40年后将更加重要且持续加深影响力。然而，现在情况到底如何呢？现实主义方法失败了。通过采用自然科学方法在人文社会科学领域取得巨大进步的希望是一种虚幻。其簇拥者忽略了社会科学研究对象之历史性，同样地，也忽略了对事实确切的认知并不能产生规范。狄骥的社会规范与自然法学家提倡的基本规范(la norme fondamentale)没有区分，均需支撑其理论(社会共同利益，个体孤立无援)的实证基础。事实上，批判狄骥的学者认为狄氏遮蔽了自己伦理学家之面孔，其所驳斥的规范主义被十分平庸的实证主义所取代，转变成为简单标准化的现实主义者。

1968年后，有关狄骥学说的争议一定程度上得以明晰，问题转变为如何品评狄骥学说的内容。或许，狄骥对于法律自由主义及国家主义的批判在20世纪初是正确的，在1968年仍在一定程度上是正确的。然而自68变革开始，法律的社会化虽有了长足的发展，但法秩序并未向绝对建立在义务基础之上的秩序转变，更没有摒弃基本权利，也未否认公法和私法的差别。狄骥思想的影响力在法国式微，但在众多极权运动中却广受欢迎。狄骥的这些思想却被误解，并一定程度上起到帮助极权统治者改造法秩序之作用。

狄骥明确地将自己的理论与一切极权主义形式相分离，其目标在于使政治完全受制于法律，而法律乃非权力的产物。若狄骥在这一方面论证成功，则即使统治者与社会最强成员趋同，此事实也不会造成极权危险。但遗憾的是，其理论的成功依赖于法律与政治之间绝对区分的可能性。这种可能性也同样失败了。法律生成过程中无法完全消除主观意志法的影响。在现代社会中法律被制定出来，制定者可以在众多取舍之间做选择。而且，法律自身不能实施，需要得到适用以实现效力。若法律存在完全独立于政治，那么当强权者利益与法律发生冲突时为什么会选择遵守法律呢？在此逻辑推理链条下，制定实施法律的机构和程序之创设就十分重要，功能凸显于在社会最强者与能正当行使公权力人之间进行隔离与区分。狄骥忽视了这些问题，因为他希望消除政治(意志)而仅保留行政机构(实施机构)，导致其理论中留给宪法的位置很有限。这也能够解释为什么公权力正当化的问题，尤其是民主问题，并没出现在其理论中。狄骥的学说更像是其所处时代的(事实)表达，而非面向未来之规范模式。