便衣执法的程序规制

2018-04-14胡利明

江西警察学院学报 2018年1期

胡利明

（中央民族大学法学院，北京 100081）

人民警察是国家社会中非常特殊的公务人员，是唯一被法律授权赋予限制或剥夺人身自由的国家身份工作人员，原因在于人民警察的特殊职务身份，依法享有合法控制人身自由的法定职权。外观上公示人民警察的物质标志为“警服”，既是非人民警察的公务人员不得着装“警服”，又是其他任何人员不得以任何理由身着“警服”从事职务工作或者日常使用，这表明人民警察控制剥夺他人人身自由必须身着“制服”公示职务身份，否则将滥用人民警察的职务行为，更容易规避社会外部监督。其实，便衣执法的问题在于“便衣”执法方式，实质上重点集中于“便衣”程序问题，更具体来说是程序规则出了法治尴尬难题。[1]所以，人民警察不按规定身着“警服”从事职务工作，尤其是公安执法工作时必须身着制服，而基于特殊情形身着普通服装执法只是极个别的例外情形。据此，人民警察非身着制式服务执法（便衣执法）将会面临诸多尴尬难题，而现代法治更重视程序的规制效用，促进行政权力的规范有效运行，这表明程序规制便衣执法有理论基础。

一、职权程序：便衣执法的权力规制

行政执法是行政法的核心要素之一，成为国家公权力行为的重要代表，通过行使行政公权力（行政职权）履行国家职责。行政执法既是国家公权力的重要要素内涵，又是衡量评价国家权力的重要途径，还是程序规制权力实体运行的重要工具。所以，职权是程序性的权力规则，通过权力规制便衣执法是可行的；反过来说，便衣执法需要职权程序的权力规制，依托职权程序逐渐缩减便衣执法的适用范围。

（一）行政职权的程序法定规制

行政管理原则上运行正向治理思维，通过倡导“正面清单”实现治理目标，在行政事务上表现为行政职权。其实，正面积极倡导是法治的重要内涵，促进积极主动行为是法治的重要使命。[2]行政职权是法定性要素，要求自我设定权力资质。所以，职权法定的核心要素是一切行政机关都不能自我设权，从根本上杜绝行政权膨胀。[3]具体来说，行政职权要求具备五个要素：职权名目、职权归属、职权界限、职权方式和职权对象[4]的程序法定性规则，重点在于规制行政权力的滥用。据此，行政职权既建立于正向清单的直接根据基础，又主动避免出现负面清单的“无法行政”。但是，便衣执法无法完全满足行政职权的正向程序规则标准，又不能完全满足负面清单的反向规制标准，根本问题在于“便衣”的执法方式，既没有主动通过制服公开表达执法身份，又没有主动通过行政职权的法定程序规制执法行为，容易构成“无法行政”的尴尬状态和执法上的程序规则障碍，直接违反程序法定规制标准。

（二）行政职权的权力程序规制

行政职权属于程序法定范畴，还需要权力程序落实规制，便衣执法与行政职权有差距，更需要特定的权力程序予以规制，必须符合依法行政的技术要求和程序标准，力求在法律范围内合法运行。根据依法治国的重点是依法行政[5]的基本原理，行政领域要求主动依法行政，集中表达为行政主体政机构或公务人员“依法”行使权力，实质上是“依程序”规制公权力，反过来说，通过权力程序规制行政职权，而便衣执法是比较特殊的公权力运行，更应当受程序规制。便衣执法是人民警察不按规定身着制式服装行使国家公权力执法，既没有主动依法行政，又没有考虑行政权力的法律根据，还主动受制于程序规制状态，容易超出法律对行政权力所设定的最小范围，更容易构成行政违法行为。

（三）执法权力的程序根据规制

执法是行政权力的典型代表，国家通过行政权力保持正常运行，而国家权力运行需要法律根据来源，即只有提前设定法律才能合法运行权力，法律成为权力的“动力燃料”，而法律不是权利的最终来源，权利是自然的天然产物，属于不依赖于法律的天然权利。更形象地说，法律是权力的“汽油”，权利是权力的 “机油”，法治原理是法治社会的 “助力油”。[6]据此分析，便衣执法归属为行政权力范畴，没有法律的前置性条件，没有权利范畴的范围，没有法治原理的基本环境，进而无法提前预制法律“燃料”，没法提供保障权利运行“机油”，没有“助力油”的规制作用。所以，程序根据规制便衣执法没有理论来源和实践根据，尤其是依托法治的来源根据规制便衣执法，迫切需要提前设置法律条款根据，但现实社会还相当缺位，这将为程序规制便衣执法提供尝试路径。

由此可见，便衣执法的权力规制来源于行政职权存在，运行于法律轨道受制于职权程序，在法律范围内追求合法目标，通过权力规制途径落实职权程序。其实，行政职权不是独立的权力事项，需要程序法定规制职权是否存在，通过权力程序规制运行行为，通过执法权力的程序根据规制合法性标准，通过职权程序宏观规制便衣执法的非合法行为。

二、职务程序：便衣执法的技术规制

行政执法是行政权力的具体措施，是履行行政职责的外观手段，行政职务是行政权力运行的法理根据。执法是行政权力范畴应当遵循职务程序，而便衣执法属于异化的执法方法，需要特定的职务程序从技术层面规制便衣执法，以促进更符合现代法治行政标准。

（一）职务程序平等规制

行政职务属于程序性事项，依赖于主动遵循法律程序，根源在于职务程序平等，以规制平等为程序核心特征，以程序公正为基本目标价值，原因在于：平等是制度规则的核心灵魂。[7]具体来说，法治的核心在于规则，规则的动力在于平等，平等又是规则的核心特征。[8]可知，平等是规则的核心灵魂，是衡量评价依法执法、公正执法与否的重要标准，是依程序行使行政职务的重要规则轨道，是履行职务的规制技术标准。但是，便衣执法差异于人民警察的普通执法方式，外观上在于是否穿着制服执法，内涵上在于职务平等性规制。所以，职务程序的平等将有助于规制便衣执法，有助于限制或者控制便衣执法的任性行为，有助于提升人民警察非正态执法的法治品质。

（二）职务程序依法规制

行政执法是依法行政的重要方面，既要主动遵循法治规则标准执法，又要严格按照程序规则执法，还要“依法”执法主动追求行政职务公正，要求法律控制行政权的运行，以此突出行政法治的公正价值。其实，原因在于：依法行政是法律对行政权的一种约束，体现法理公正的被动性质，这是政府行政的基本起点。[9]可知，行政职务主动遵循程序规则，实质上是履行依法的法定职责，通过程序促进依法执法，或者说通过依法执法逐渐形成法治程序。据此，职务程序的依法规制便衣执法，主动缩减便衣执法的适用空间或者情形，积极促进公开着装执法，充分公示行政执法权力，让人民警察的执法尽可能地主动接受外界监督，有助于人民警察高效执法，促进执法公正效率，努力地将便衣执法逐渐引领至正常的法治轨道。

（三）职务强制程序规制

行政执法通常是在相对人比较配合的前提下完成，行政机构主动执法，相对人配合执法是常态，但极个别情形下相对人不愿意主动配合执法，行政机构将面临执法困境，必须获得国家机器的强制力保障才能完成执法。同时，便衣执法仍然是行政执法范畴也会面临类似的情形，同样需要职务强制保证完成执法，取决于强制程序规制。其实，强制力量是通过物理的手段强行对人的身体及生理需求的改变或者惩罚的抑制，而不是通过说服、诱导所形成的内在观念来获得服从的。[10]可知，传统强制不是法治强制项目，而是以使用物理手段控制他人人身自由为手段，强迫要求相对人以牺牲人身自由为代价履行义务，根本区别于法治性的说服教育或者主动性遵守。更具体来说，便衣执法是定位于行政范畴内的行政强制，以强制为核心要素特征，以强制力为重要推动力量，形成整套系统的行政强制路径。[11]据此，现代法治要求设置强制程序，通过程序来规制便衣执法的“执法”行为，以促进行政机构主动遵循程序，逐渐让相对人形成监督便衣警察遵循强制程序，让相对人成为落实强制程序的监督主体，而相对完善的职务强制程序将会成为警察便衣执法的有力控制要素。

（四）职务补办程序规制

行政执法是履职行政职务的外观行为，需要当场、当时反馈即时性职务程序，既要行政执法人员主动即时表明执法职务身份，又要让相对人即时知悉为行政执法行为，还要让社会主体即时监督行政执法行为，尤其是限制或者控制人身自由的行政执法的标准更严、条件更苛刻和程序更规范，随即禁止任何事实事后补办程序，其价值取向是保护相对人的合法权益，主动规制行政执法人员的权力运行。例如，《行政强制法》第20条规定了紧急情况下实施行政强制措施补办手续制度，补办手续是指补办实施限制人身自由强制措施的手续，而不是补办通知手续。[12]可知，补办程序有特定限制，一般限于非常紧急的情况下，而不能在任何非紧急情形补办程序，否则将不能发生预期的法律效力。其实，行政程序具有即时性、当时性和一次性特征，不得事后补办，否则将构成行政程序违法，此即“行政禁止补办程序”。根据无法即无行政原理类推出无程序即无行政规则，即禁止行政补办程序，即使补办也不能发生预期的法律效力。[13]据此可知，便衣执法一般不会主动表明执法身份，在相对人不要求出示职务身份的“证据”时不会主动出示，甚至会以相对人不主动配合执法为理由，将来以承担更多的不利后果为代价。所以，行政禁止补办程序规制便衣执法，直接目的是保护相对人的合法权益不受其侵害，间接目的是主动遵循《行政强制法》禁止补办手续程序规则，宏观目的是主动符合依法行政、依法执法的技术标准。

由此可见，行政职务是法治程序性事项，能够成为规制便衣执法的权力技术要素，重点通过职务程序规制执法行为，而便衣执法是主动隐藏警服外观，实质上省略程序事项，这表明职务程序本身是规制便衣执法的重要力量。职务程序平等规制是基础，职务程序依法规制是方法，职务强制程序规制是极端情形，职务补办程序规制是否决性事项，共同构建职务程序规制便衣执法的科学系统。

三、身份程序：便衣执法的主体规则规制

便衣执法的特殊之处在于主体性标志，人民警察主动隐藏执法职务的身份外观，相对人根本不知悉为“执法”，只有在便衣警察宣布为“便衣执法”时才可能意识到为“被执法”。便衣执法的操作主体是公安机构及其人民警察，属于身份程序的特定事项能够成为主动规则性要素，依托身份程序规制便衣执法，形成主体规则性规制体系。

（一）国家公务身份的程序规制

国家是行政执法的原始主体，当然具有行政执法的主体资格，既是执法的决策主体，又是执法的执行主体，还是国家履职公务行为的载体。鉴于国家的抽象存在性，在执法过程中一般依托于特定的行政机关执法，反过来说，行政执法是国家行为，由国家承担最终兜底责任。据此，在行政执法领域，法律是执法的原始根据，执法证件是执法的外观表象，在特定限制或者剥夺人身自由领域，行政公务人员必须同时身着“制服”执法。所以，人民警察身着制服执法既能让民众主动配合执法，又能显现公权力的神圣，还能主动表明公务身份。其实，长期以来官尊民卑的习惯传统，造成民众既不习惯检查“便衣”的执法证件/文书，又没有足够胆量监督检查便衣的职务身份，即使便衣警察有执法证件，他们不会主动出示证件表明身份。所以，人民警察职务身份既要执法证件表明法律身份，又要“制服”外观表明职务身份，相对人容易辨认人民警察的特有职务身份，这取决于物理制服表明人民警察的执法身份，既优于口头表明身份（口头表明有可能被怀疑不可信），又方便于证件表明身份（无须额外复杂程序），这是国家公务身份的程序规制便衣执法的重要方面。

（二）职务身份的程序形式规制

便衣执法有问题的根源在于程序形式主义，外观上表达为缺位人民警察制服的有效隔离效用。其实，人民警察制服既有效地主动表明人民警察的执法身份，又有效地帮助民众识别人民警察的国家职务身份，进而有助于相对人主动配合人民警察行政执法，集中表达为通过警服的形式主义充分相信人民警察为国家执法，根本原因在于：形式主义的核心是形式优于实质。[14]据此推论，依托于警服物理外观的程序形式主义规制便衣执法是最直接、最简单和最有效的规制手段，甚至可以说形式主义在特定环境或条件下更具有“有效性”。其实，形式主义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就成为法律规则。[15]所以，人民警察的制式服装不仅是行政执法物理外观载体，而且是充分相信为国家执法的法律标记，警服将成为人民警察执法的程序规制要素，换言之，警服将规制人民警察执法，而便衣执法背道而驰于程序形式主义，难以受制于职务身份的程序规制。

（三）政府诚信身份的程序规制

国家有行政执法的原始资质，一般由法律授权由政府机构履职执法职责，政府要保持最大程度的诚信是基本前提，必须根据行政法治要求保持最公开的状态执法，将政府权力及时全部公示于众，主动接受群众监督，让权力保持阳光运行状态，这是政府诚信身份方面的程序规则途径。其实，政府诚信或制度信用，既是公共权力在实践中进一步获取自身合法性基础的过程，亦是民众行为可预期安排、进而社会呈现出稳定秩序的基础。[16]据此分析，人民警察执法是具有代表性的公共权力，必须要求最严格的政府诚信标准，而便衣执法以假设相对人为“犯罪嫌疑人”为前提执法，人民警察主动隐藏职务外观身份执法，根本不可能主动表明政府执法身份，属于政府信用方面的制度缺损事项，直接破坏现代行政法治的公开性技术规范。所以，政府主动诚信执法，包括必须按照规定穿着制式服装执法是人民警察执法的特定要求，这能够从诚信方面规制便衣执法。

由此可见，人民警察是特殊身份的公务人员，最特殊之处在于是被国家唯一授权限制或者剥夺人身自由的公职人员，这种特殊的身份标志必须身着“警服”执法。“警服”属于身份程序能够从主体规则方面规制行政执法，便衣执法在国家公务身份、职务身份和诚信身份等方面都存有疑惑，无法充分地程序规制便衣执法。

四、程序规则：便衣执法的方法性规制

程序是一种客观存在的规则，具有法定的确定性，能够形成程序规则规制便衣执法。便衣执法之所以出问题，外观上出在“便衣”的执法方式，内涵上出在“便衣”执法程序，根源在于无法保持法定确定性，无法正常地规制便衣执法的非正态运行，自然而然会产生诸多不符合程序规则的事项。

（一）法定程序的原则规制

程序是法治发展的重要步伐，属于法定过程中的原则性规则，既是规范规制行政执法行为的法治规则，更是行政事项的纲领性基本准则，原因在于：行政程序法是作为传统法律执法之行政所作之基本程序纲领。[17]可知，程序的宏观地位重要，微观地位更为具体，能够成为原则性的规制力量。据此，程序既是法定化过程，又是法定规则的抽象概括，还是过程性的规则。[18]所以，程序法定化配置法治原则的总领功能，既纲领性地规制便衣执法的宏观运行，又过程化地规制便衣执法的微观运行，还通过确定性程序规则规制便衣执法的规则运行，共同有效作用于便衣执法的全过程。

（二）行政执法程序的依法规制

行政执法是体现国家行为的重要方式，实质法律根据是直接“经济命脉”，而程序规则是间接的“经济系统”，重心在于“依法”规则，核心在于程序依法执法。据此，程序是独立存在的，需要依法进行，并主动遵循法定程序。据此，将程序应用于依法治国领域集中表达为依法行政，通过依法行政的法定程序促进依法治国。[19]其实，依法行政是依法治国的“重中之重”，是建设新型法治政府的必然步骤。[20]所以，行政执法是落实依法行政的重要举措，依法执法是依法行政的程序规制要求，进而能够规制便衣执法的程序过程，通过程序或者相关事项规制便衣执法的非程序运行，有效确定行政执法的程序价值，促进行政主体主动遵循程序观念。

（三）说明理由的程序根据规制

现代行政法治的重大创新之一在于行政行为时必须主动说明理由，形成制度性的说明理由规则，既要正向主动说明从事行政行为的直接根据，又要反向说明不行政行为或者不予支持的理由根据，形成比较系统的说理体系，这特别容易发生于程序性理由根据方面，甚至构成程序性“重大遗漏”。据此，说明理由制度属于程序性根据事项，能够有效规制便衣执法，重点集中于人民警察基于何种理由便衣执法，为什么不按照规定着装执法，人民警察应当主动向相对人主动说明便衣执法的程序理由、事实根据、法律根据。所以，说明理由制度程序设计将有效规制便衣执法，有助于大力缩减依法的适用空间，有利于阻止便衣执法的扩大化，有效于人民警察规范执法行为，提升公安法治的品质。

由此可见，程序规则是现代法治的重要规制方法，能够成为便衣执法的有效规制办法，促进便衣执法向法治方向转变，最终目标是大量缩减便衣执法的数量，积极促进人民警察正常的着装执法。其实，法定程序从法治原则方面有效规制，行政执法程序方面主动遵循依法规则规制，说明理由的程序最后提供来源根据方面的规制，共同构建便衣执法的方法型规制系统。

五、程序内涵：便衣执法的价值性规制

程序有特定的法治内涵，法治体现程序精神。程序内涵要素诸多，仅能从相对宏观的价值内涵方面着力规制便衣执法，有效规范促进便衣执法的健康发展，全面优化人民警察执法领域的法治质量。但是，便衣执法有背离法治轨道的嫌疑，这迫切要求程序内涵规制，形成价值性的规制手段，全面有效作用于便衣执法。

（一）程序正义价值规制

程序正义是行政法治的价值源流，宏观上丰富正义的法治内涵，微观上代表社会公共效用性。其实，正义是对社会有用的，公共的效用是正义的唯一起源。[21]据此，程序正义结合行政事项具有行政内涵（行政正义），而行政正义是政府以公共性面貌出现、据于公共性立场对社会公共事务进行管理的一种合理状态。[22]据此分析，程序正义的公共性属性，能够成为社会事项的控制要素，体现社会正义价值，运行于人民警察执法领域有助于提升执法水平，这是有效规制便衣执法的价值方法，促进便衣执法主动公开身份执法成为普通的民警执法，将依法行政执法回归于正常轨道，既促进公安民警执法的质量，又落实程序正义的法治步伐，还价值规制便衣执法的任性行为。

（二）程序公正价值规制

程序在宏观上表达为正义价值，微观发展为程序公正价值，依托公正体现价值美德，体现程序公正的价值内涵，紧密关联着个人美德价值。例如，个人公正美德一旦延伸至社会制度，它就变成了一种社会制度德性；社会制度的公正德性是对个人公正美德的延伸和升华。[23]可知，公正美德是社会制度的形象展现，社会制度是个人公正的集合，实际上是程序公正的实践代表。其实，公正的精神实质是平等，其最终指向是公共利益，是组成城邦所有人的利益。[24]可知，程序公正价值不是价值追求本身，而是规制便衣执法的价值方法，重点以自我治理为手段，以程序公正为目标引领行政执法，有效规制现实社会中的便衣执法。

（三）程序正当价值规制

程序公正相对宏观又具有微观要素的程序价值要素，而程序正当既是程序公正的更具体技术要素，又是程序正义的法定性要求。程序正当不仅是独立的程序价值，而且是规制法治事项的重要要素。程序正当价值规制便衣执法是法治价值方法规制的重要方面，通过程序是否正当或者正当性程度作出衡量、评价和判断，以决定是否取用或者如何采取便衣执法方法，实质上是程序正当价值规制便衣执法的具体适用。

（四）程序技术价值规制

程序不仅是传统价值规制方法，而且是相对独立的技术方法，是现代法治技术的创新发展，通过程序技术规制法治事务是适应社会发展的新常态，理所当然是法治事项的重要突破。例如，法治既要明显规则支持，又要主动运行法治规则，而规则的法治本意是“清澈透明”。[25]其实，法治本身是程序规则，程序是法治的重要载体方式，程序技术价值规制便衣执法是可行路径，在主动遵循法治规则的前提下，积极运行法治规则思维，努力提升法治规则的公开透明程度，促进法治规则的有效运行。所以，程序法治规则是规制便衣执法的重要措施，能够最大程度地缩减便衣执法的适用范围，能够促进更多的人民警察着装执法，能够创新价值性规制路径。

由此可见，程序有法定的价值内涵，将成为价值规制便衣执法的法治精髓，既是程序法治的具体实践，又是程序规则的规制应用，还是程序规则的创新发展。据此，程序正义提供客观目标价值规制，程序公正解决衡量价值规制，程序正当确立合理性价值规制，程序技术确定规则价值规制，共同汇集成价值规制便衣执法的共同体。

综上撰论，便衣执法是处于法治环境中的非常态执法方式，作为行政执法存在不会存疑，却在形式主义的“便衣”执法上出了故障，这是程序形式主义状态的法治内涵要素。据此，缺损程序事项产生执法尴尬问题，既任性扩大滥用趋势，又增加不规范性的“便衣”执法，还无形给极少数人民警察任性执法提供合法通道，甚至在极端情形下“便衣”方式违法犯罪。便衣执法自带诸多法治尴尬难题，事实存在于公安执法领域，“便衣”警察是否有权强制控制相对人，是否有权故意隐藏人民警察身份，是否有权使用“警官证”代表国家执法；而相对人是否有权当场质疑并拒绝配合便衣执法，是否有权监督其执法证件/文书，是否有权当场采取“自力救济”。诸如此类，便衣执法的尴尬问题或者难题直接或者间接关联程序事项，这为程序规制便衣执法提供了事实根据。所以，程序规制便衣执法是可尝试的探寻路径，以程序法治为核心规制理念，以实体性程序规则为根据，以传统程序规制为思路，突出便衣执法的不符合规范事项，重点压缩便衣执法的非规范项目，努力将便衣执法逐渐引领至人民警察着装执法的法治轨道。这是现代公安法治发展的必由之路，是规范人民警察执法的重要突破口，是优化提升依法执法的法治品质，最终目的在于保障相对人的合法权益不受人民警察侵害，以契合现代法治的根本宗旨。

[1]胡利明.警察便衣执法的法治衡量[J].山西警察学院学报，2017，（2）：12.

[2]胡利明.论“两学一做”中的法治理念[J]安徽行政学院学报，2016，（4）：92.

[3]杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京：北京大学出版社，2004：113.

[4]孙笑侠.法律对行政的控制：现代行政法的法律解释[M].济南：山东人民出版社，1999：197-199.

[5]叶必丰.行政行为原理[M].北京：商务印书馆，2014：15.

[6]胡利明.论便衣执法[J].内江师范学院学报，2017，（3）：86.

[7]胡利明.论民族区域自治的中国特色[J].甘肃理论学刊，2016，（3）：49.

[8]胡利明.论便衣取证[J].云南警官学院学报，2016，（6）：91.

[9]何颖.行政哲学研究[M].北京：学习出版社，2011：196.

[10]周光辉.论公共权力的合法性[M].长春：吉林出版集团有限责任公司，2007：19.

[11]胡利明.论便衣强制[J].云南警官学院学报，2017，（2）：62.

[12]胡建淼.行政强制法论：基于中华人民共和国行政强制法[M].北京：法律出版社，2014：283.