非法证据排除规则：西方经验与中国建构

2018-04-14冯文杰

江西警察学院学报 2018年1期

冯文杰

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

一、问题的缘起

随着公众人权保障意识与公平正义观念的提升，国内普遍较为关注刑事案件审判的公正，发现的冤假错案亦为数不少，经过国内外媒体的大力报道的冤假错案亦相当惊人①经过艰难地搜寻与甄别，发现经过国内众多媒体报道的刑事冤假错案数量达到惊人的100多件，当然这个数据仍然只是全国刑事冤假错案的一小部分，尚未为国内知名媒体报道而不为公众熟知的刑事冤假错案数量可能会远远大于这个数字。。为国内公众所普遍熟悉的近百件刑事冤假错案的形成原因中，或多或少都与非法证据的采纳（主要是刑讯逼供）有关，这或许更加促使两高三部于2017年6月27日发布了最新的关于非法证据排除规则的具体规定，即《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为《规定》），这个《规定》第1条旗帜宣明地指出：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”惨痛的“文革”带给世人一个清醒的教训：法治实乃救国救民之利器，而我国传统刑事文化的重要特征便是刑讯文化的盛行，直到当下，刑讯文化在国人的心中时时荡起些许涟漪甚至惊涛骇浪。既然我国需要法治的推行及完善，非法证据排除规则这个来自西方的法治规则，在被我国刑事立法者写入刑事诉讼法典中时，如何协调来自西方的文明经验与中方的司法传统，便是一个已然存在的问题。

来自司法顶层的呼喊“宁可错放，也不可错判”。[1]这不可谓反对司法不公与防范刑事冤假错案的决心不大。众多法律共同体人员皆强烈地呼喊遵循非法证据排除规则（造成刑事冤假错案的最大凶手），而多少司法机关工作人员从心底里真正想要遵循这个规则，亦多少有些暧昧不已。追求理想抑或目的的同时，回环往复地观察已经持续近几个世纪的法治化历程的西方经验，从而在考虑自身的国情民意的基础上建构中国自己的非法证据排除规则等刑事制度，这未尝不是一个明智而合理的选择。

二、英美法系代表国家非法证据排除规则介评

作者无意于对西方主要国家的非法证据排除规则（成文法与判例法），做出抽丝剥茧般地细致分析，意在从宏观上把控其整体模式与例外模式，从而为中国的非法证据排除规则的问题探讨铺垫一个必要的世界背景。总体而言，非法证据包含非法实物证据与非法言词证据两种大的类型（“毒树之果”亦是依据形式择定类型归属），对于非法证据排除规则的探讨，宜于从非法证据类型的划分以及对应的排除规则入手，更能把握客观真实与正当程序之间的博弈对垒关系。文章对于西方经验的梗概介评亦贯穿着此种方法论思考。

（一）美国非法证据排除规则介评

美国非法证据排除规则发轫于第四、第五宪法修正案的引导（分别针对非法实物证据与非法言词证据）①美国联邦宪法第4条规定：“个人的人身、住宅、文件和财产不受不合理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”其第5条规定：“任何人不得在任何刑事案件中被自证其罪，不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”，成形于司法判例的推动与修补，旨在保障公民权利免受非法取证的侵害。依据第四、第五宪法修正案以及美国的刑事司法判例得知，一般而言，以违宪手段获取的非法证据皆应当被排除适用。其刑事实践中的被排除适用的非法证据主要包括三种类型：一是针对违反“不得强迫自证其罪”基本原则而取得的证据应当被排除；二是针对以非法搜查或扣押等方法而获取的实物证据应当被排除；三是针对以非法证据（言词证据和实物证据）为直接线索而取得的其他证据（次生证据），即所谓的“毒树之果”，亦应当被排除适用。美国联邦大法官伯格曾赞誉非法证据排除规则是“美国司法独一无二的”贡献之一。[2]美国于20世纪60年代以来，通过马普案、玛赛亚案、米兰达案等重大刑事案件，逐渐将非法证据排除规则的适用地域、范围以及条件，从联邦扩展至各个州域、从第四与第五宪法修正案扩展至第六宪法修正案（律师帮助权）。

正如中国古代的谚语所说一般，物极必反。自柯兰卓案以来的刑事判例逐渐限缩非法证据排除规则的适用，主要从其理论基础、请求主体资格、适用范围以及排除规则的例外排除四个方面对其适用进行限缩，大有“真的可能要彻底埋葬排除规则”之势。美国主要通过例外规则限缩非法证据排除规则的适用，这亦为国内学者所熟知，其例外规则主要有“善意的例外”、“公共安全的例外”、“污点中断的例外”、“独立来源的例外”、“必然发现的例外”等（“非法证据排除规则本身的例外”）；“仅仅违反部门规章的例外”、“不适用于大陪审团审理的例外”、“不适用于私人搜查的例外”等（“非法证据排除规则的程序性例外”）。“规则复规则”是美国非法证据排除规则的实质进程，在平衡社会防卫与保障个人宪法权利之间左右摇摆，亦是非法证据排除规则之司法救济权利与宪法权利的品性争论的缩影。

（二）英国非法证据排除规则介评

英国的非法证据排除规则建构可谓与美国同步甚至提前进行，受到刑事冤假错案的批判性影响，其于1964年由高等法院王室法庭修订了制定于1912年的《司法规则》，以规范警察审讯活动中的讯问告知行为。这个《司法规则》指出，法官采取自愿性审查标准审查言词证据的可采性，违背自白（供述）自愿性的情形是其是受强制性行为所迫使作出的，其由法院自动排除适用；若供述仅仅是缘于不公正的待遇而取得的，且这个不公正的待遇非强制性行为，则法院有权进行自由裁量是否排除使用。[3]换言之，彼时的非法言词证据在英国的排除要依据 “强制性行为”的裁断，但这个“强制性行为”实属玄虚重重。

受到一系列诸如Guild ford四人组案、伯明翰六人组案以及Stefan Kiszko案等刑事冤假错案的影响（缘起于非法言词证据），公众强烈要求立法者规范警察的审讯行为，并排除适用已经造成如此之多的刑事冤假错案的非法言词证据，其在1984年通过了《警察与刑事证据法》以更为具体地规范警察权力，这部法案的第76条等明确了非法自白证据的排除适用规则。只要警察在侦查过程中存在包含刑讯、降低待遇以及暴力威胁等“压迫”性非法取证行为，或者具有在特定审讯情境下致使犯罪嫌疑人供述不可靠的行为，法庭即应当排除其适用（不得作为不利证据），若公诉一方或者侦查机关可以证据证明不存在致使自白不可靠的行为以及不存在“压迫”性非法取证行为，且证据链达到了排除合理怀疑的证明程度，法庭即应当采信该证据。

英国对于“毒树之果”以及非法实物证据，一般不予排除适用，这与其在女王诉利兹姆案中确立的实物证据可采性的相关性标准有关，即“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的。”[4]例外排除的情形则是，当警察侦查行为已经达到一定的严重程度时，即应当排除适用非法实物证据②警察不仅无权进入，并且已构成欺诈罪，或者以受道德谴责的方式搜查以及扣押书证、物证，这便是一种“一定的严重违法程度”的判例界定。。法官的天职是保证案件的审判公正，警察的不法取证行为即使是一种错误，也不应当再被另一个错误（排除实物证据以及“毒树之果”）弥补，这是英国非法证据排除制度震撼人心的说理。

三、大陆法系代表国家非法证据排除规则介评

（一）德国非法证据排除规则介评

20世纪之前的德国在刑事诉讼中侧重于真实发现原则，一般并不排除通过非法手段获得的具有可采性的证据。受到宪法权利观念以及学者的积极推动影响，德国于1981年修订《刑事诉讼法》，加入类似于非法证据排除规则的证据使用禁止条款①德国当代通说认为，证据禁止包括证据提出的禁止与证据使用的禁止，前者包括证据主题的禁止、证据方式的禁止、证据手段的禁止以及证据命令的禁止；后者包括依附性证据使用禁止（违背了证据提出的禁止而致使证据被排除适用）以及独立性的使用禁止（违背了宪法规定而致使证据被排除适用）。，通过对于该法的解读可以得知德国的非法证据排除规则。侦查人员通过对犯罪嫌疑人实施虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等非法行为，或者在损害犯罪嫌疑人的记忆力或理解力的情形下，而寻获的口供不得作为证据使用（即使当时已经得到犯罪嫌疑人的承诺）。犯罪嫌疑人在未被告知诸如沉默权、律师帮助权以及其他法定诉讼权利的情形下，而做出的供述不应当被使用。[5]德国《窃听法》亦规定，通过窃听手段而取得的证据只能被使用于法有明文规定的犯罪（取证手段亦需符合法定程序）。对于侦查机关通过违反程序而搜查、扣押得到的非法实物证据在德国并不是绝对排除的，亦不是绝对适用的。对于涉及到私人生活的核心隐私的证据皆不应作为证据使用（不管手段与程序是否合法）；对于涉及到私人生活的核心隐私的证据之外的纯私人领域的证据，可由法官在审判进程中权衡证据证明价值与损害后果大小进行综合判断；对于涉及到国家利益或社会公共利益的证据，一般而言是应当得到采信的，这即为著名的由联邦最高法院通过判例形成的“宪法使用禁止规则”。[6]德国较为注重利益权衡原则在证据禁止使用规则上的应用，从其建构“独立禁止使用的证据”这个规则中可见一斑。[7]

德国视域下的间接证据是指：侦查机关在取证过程中，通过非法程序或手段而获得的犯罪嫌疑人供述，并以该供述为直接线索或依托而获得的次生证据。[8]德国学界对于间接证据的证据能力各执己见，有的学者相信衍生的证据已经受到污染，不应再作为证据使用；也有的学者认为，即使间接证据已经受到一定程度的污染，但若不予采信，则会不当放纵犯罪与损害法益，刑事诉讼的立法目的的实现大打折扣；大多数学者暂时倾向于认为，通过禁止使用的证据而得到的间接证据（“毒树之果”）皆不应当被使用。[9]德国联邦法院系统缘于其职权主义刑事诉讼模式，必须综合发现案件事实真相与程序正义的利与弊，一般认为“毒树之果”完全排除理论是不可行的。

（二）法国非法证据排除规则介评

作为具有成文法制定传统的法国，通过制定法的形式确立并实施了非法证据排除规则。其显著展现于《法国刑事诉讼法》第170条与第171条等规范之中，刻画了人权保障诉求的市民社会图景。质言之，通过违背法定程序并侵害案中利害关系当事人权利的证据，一律应当被排除使用。刑事审查庭法官在上诉审程序中，有权力回应预审法官、检察官以及当事人的排除申请，对某些行为或证据做出非法以及无效的认定。“无效”在法国非法证据排除规则视域下主要指排除之意。[10]

法国刑事诉讼法典认为，经过择定的非法言词证据，通通不得作为定案根据。根据《法国刑事诉讼法》第116条的规定，在当事人首次到案并接受侦查人员的讯问时，若其合法权益受到非法侵犯，则该讯问行为无效。[11]法国刑事诉讼法典认为，经过择定的非法实物证据，亦通通不得作为定案根据。根据《法国刑事诉讼法》的规定，违背此法律所规定的时间、主体、扣押以及搜查的范围等程序规范，而进行的非法扣押以及搜查无效；司法机关对犯罪嫌疑人的身份进行审查完毕后，继而应当从事执行或调查程序，违背此规定将带来审查行为无效的后果；[12]违反第100条第七款的规定，对国民议会、参议院的议员的电话线路或律师办公室的通讯线路进行的监听以及截收无效。

除此之外，法国刑事判例认为，通过使用诡计等不正当方法获得的用以证明犯罪行为存在的证据，不具有证据资格。[13]但法国刑事诉讼法典以“自由心证”为基本原则，法官享有相当程度的自由裁量权。看似十分严格的非法证据排除规则在法国多由刑事判例予以缓和，如法国最高法官刑事审判庭1994年4月6日做出判决，当事人以非法方法获得的证据并不当然没有证据资格，必须具体情况具体分析。

（三）两大法系代表国家非法证据排除规则的经验简结

考察英、美、德、法四国的非法证据排除规则可以得知，尽管每个国家的非法证据排除规则构建的历史过程、具体方法以及排除范围不尽相当，但总的方向始终是在人权保障与事实真相利益二者间权衡再三。没有任何一个国家百分之百地排除所有的非法证据（包括实物证据与言词证据），总是在规定较为严厉的立法后制定一个又一个的例外规则，调查取证人员的错误不应当由另一个社会为其买单，轻微的违法不应当影响证据的可采信；通过严重的刑讯逼供手段获取的非法证据违背人性，亦应当予以排除适用；这两种情感上的诉求时时刻刻影响着西方国家非法证据排除规则的走向。

三、非法证据排除规则的中国立场：问题与出路

作为普通法内涵的基本索引工具的《布莱克法律词典》认为非法证据即指，无逮捕证或正当理由的警察逮捕犯罪嫌疑人，在没有履行正当程序（如取得正当令状）下扣押犯罪嫌疑人，侵犯犯罪嫌疑人的法定权利而取得的证据。[14]由此得知，犯罪嫌疑人的法定权利的被侵犯，是证据转换为非法证据的逻辑起点。对于我国相关刑事诉讼立法以及司法解释中的非法证据排除规则，有诸多需要探讨的问题，尊重立法论与解释论的互动路径，是一个相对合理的方案。

（一）非法证据排除规则的中国问题：立法论与解释论的互动

我国自1979《刑事诉讼法》规定对于非法取证方式的禁止，到1998年《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定了非法言词证据排除规则，再到2012年《刑事诉讼法》的修订以基本法的标准明确规定了非法证据排除规则，直到近来的对于非法证据内涵进行细化的《规定》的发布，这可谓是非法证据排除规则在我国的历史发展脉络。这个规则在理论建构与司法实践中存在的种种问题，必须被细心而理性地探究，方得以深刻认知这个规则应该向何处去。

1.非法言词证据与非法实物证据二分排除法则的关键词：模糊与调试

新《刑事诉讼法》第54条明确规定了非法证据排除规则，即通过使用刑讯逼供等非法方式取得的犯罪嫌疑人以及被告人供述皆应被排除适用；通过使用暴力、威胁等非法方式取得的证人证言以及被害人陈述皆应被排除适用；通过违背法定程序方式而取得的非法实物证据，可能严重影响司法公正的且无法补正或作出合理解释，亦皆应被排除适用。“合理解释”、“补充”与“可能严重影响司法公正”等等关键词语较为模糊，这给司法实践人员适用这个规则带来了相当大的困难，亦对于证据确实、充分标准的“排除合理怀疑”条件的司法确立产生了模糊影响。即使新近发布的《规定》进一步限定了“殴打、违法使用戒具”、“难以忍受的痛苦而违背意愿”、“非法拘禁”等等非法方法的内涵，但是这种限定虽然对于提高非法证据排除规则的可操作度有所提高，但结合我国的变相羁押、变相殴打等等情况的扭曲性合法存在状况，这仍旧是相当模糊的。

语言符号的含义有限性以及规范语言的稳定是一组必然存在的矛盾，但这不是人们追求永恒的模糊的合理理由。根据刑事证据法的基本理论以及当下的相关司法解释精神，“合理解释”可以被理解为，调查取证机关应当对违背法定程序收集的非法实物证据，有一个关于为何违背法定程序的符合常识、常理与常情的逻辑说明；“补正”可以被理解为，调查取证机关应当对于其收集的非法实物证据有与其违背法定程序手段相独立的途径予以证实；“可能严重影响司法公正”可以被理解为，可以将案件中的其他证据线索、收集物证与书证的违法程度以及造成损害后果的程度轻重等因素，综合性地进行理性抉择。若幻想真正使得非法证据排除规则落地生根，即必须对于“殴打、违法使用戒具”、“难以忍受的痛苦而违背意愿”、“非法拘禁”作出较为宽松的解释，但这明显不符合我国的办案实践以及当下的实践需要的水准。《规定》指出，针对可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像，但许多司法实践中的被告人与侦查机关以及检察机关往往会达成某种默契，即被告人以从轻、减轻处罚为目的实施不得已的合作，而后者则默契地给予“关照”。这种局面的改善不仅需要侦查机关侦查水平以及检察机关控诉水平的提高，也需要被告人可以真正为自己的正当程序权利作出大胆的维护。

2.非法证据的启动主体：实践困境与机制协调

侦查机关以及检察机关负有的侦查以及公诉职能决定了其难以自我舍弃部门利益，很难主动实施非法证据排除规则，非法证据排除规则的实施主体便落入法院系统。以法官作为证据排除的真正实践主体虽较为被动却较为切合司法实际，但亦存在相当大的阻力。诸如控辩双方的实力差距悬殊（尤其是举证的能力差距悬殊），律师的诉讼地位在司法潜规则视域下显得过于单薄等问题便是明证。即使设置人民检察院举证证明证据收集手段的合法性的证明责任制度，参照我国律师在庭审中的刑事辩护受到辩护时间等因素的限制以及尚有许多刑事案件并无律师参与辩护等因素，[15]亦囿于我国司法传统以及司法实际，法官很少主动启动非法证据排除程序。可行的路径则是，破除刑事案件指标原则，使得调查取证人员可以在尊重人性、法律与人道主义的氛围下合法办案；设置法官个人真正的自由裁量权力与包含工资待遇以及人身安全等保障措施，使得法官真正地敢于启动非法证据排除规则。

非法证据排除规则自以基本法的刑事确立并实施以来，其在实践中有着显著的影响。许多被告人借助这个规则而以受到刑讯逼供为由当庭翻供，既有真正的受到过刑讯逼供的因而做出非自愿供述的，亦有虚报受到过刑讯逼供而做出非自愿供述的，法官应当综合全案证据并结合公诉机关对于证据收集合法性的证明而做出抉择，即使排除出相关非法证据而对于案件处理结果并未造成太多影响。[16]这个规则的践行确使调查取证机关较之以前，更加文明地行使侦查权力，而个别地区几年来出现只有极少数案件涉及非法证据排除程序的情况。[17]总而言之，非法证据排除规则的实施状况出现各地不均衡的现象，促进这个规则的实施出现齐头并进之景，需要多种配套机制的协调以及社会公众的共同努力。

3.非法实物证据与瑕疵证据补正规则：混淆与精确

非法实物证据排除规则即指，调查取证人员通过违反法定程序收集的、可能严重影响司法公正且无法予以补正或合理解释的非法实物证据予以排除适用的规则。由此得知，非法实物证据（书证与物证）的排除适用细则为：一为程序的违法性；二为可能严重影响司法公正；三为不可补正性或合理解释性。虽然可以依据立法论与解释论的互动路径，将“可能严重影响司法公正”等关键词解释清晰，但若将其与瑕疵证据补正规则相互对照，则有语义缺损与歧义横生之虞。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第73条以及第77条得知，若调查取证人员制作的搜查笔录上缺少侦查人员或物品持有人签名的，进过补正或作出合理解释的，可以采用而作为定案依据；若调查取证人员制作询问笔录时的询问地点不符合规定的，进过补正或作出合理解释的，可以采用而作为定案依据。这便是刑诉法学界所言的瑕疵证据，瑕疵证据指的是，因调查取证手段具有轻微违法性（通常并未侵犯公民基本人权），而需要经过补正或合理解释才能够予以采纳的证据类型。前者实则指向证据的资格（能力）问题，后者指向的是证据的证明力问题。换言之，无法予以补正或合理解释的非法实物证据是一种从始至终都没有证据资格的证据材料，而瑕疵证据是一种暂时无证据资格的、待其补正或作出合理解释后，则能够具备证据资格的证据材料。

刑诉法将“补正或作出合理解释”这个瑕疵证据的补正条件，应用于非法实物证据的证据资格获得的条件设置，是“风马牛不相及”的设置，[18]亦是对于非法证据排除规则保障公民基本人权诉求的误解。质言之，非法实物证据与瑕疵证据的获得手段与方式的违法性程度差异悬殊，对于二者的同等对待显然是不合情理与法理的。

（二）非法证据排除规则的根本问题：中国传统情理与现代西方先进法理的矛盾与缓和

非法证据排除规则在最高法院的积极推动下，取得了一定的实际效果，这在经济较为发达的省份以及地区较为明显，但在一些经济较为落后的省份以及偏远地区，仍然存在着非常严重的刑讯逼供现象。另外，检察机关对于这个规则的遵守标准普遍高于公安机关。总体上，刑讯逼供在我国现阶段仍然是一个比较严重的问题。中国人的思维方式是综合、具体、直观和感性的，不同于西方人的分析、普遍与理性的思维方式。换言之，中国社会是“人情”社会，西方社会是“法理”社会。主张为了树立法律的绝对权威而排斥情理的应用的观点，实属矫枉过正。“真正的法理、正义的法理，从来都是与情理沟通、充满人性意味和人文关怀精神，因而具有其道德基础的。法律本于人情，本属天经地义。”[19]

亦有民事诉讼法学者认为，我国民事诉讼法领域不应当实行非法证据排除规则，其中较为重要的原由便是，西方的传统观念较为注重形式正义，通过非法证据排除规则的践行必然以牺牲实质正义（个案正义）为代价，这是其自传统文化可以忍受的必要代价；而我国自古以来便是一个注重实质正义的文化国度，注重情理法的之间的协调与统一，民情与风俗在个案审判中具有不可忽视的影响。[20]顾炎武认为法律规范，“其本在正人心，厚风俗而已，故曰：居敬而行简，以临其民。”这与国人的实质正义取向殊为竞合，在得到民众赞赏与高层例行的马锡五审判模式亦是这种传统文化根深蒂固的展现。国人多推崇实质正义的实现，古代司法素有刑讯传统，但其并不是以刑讯进行逼供，而是逼取事实真相，进而才有根据一定的嫌疑事实进行一定的刑讯手段的层级设置，这种传统文化不可谓在现阶段的司法机关没有市场。通过立法论与解释论的互动，逐渐剔除传统刑讯文化的影响，实现文明诉讼以及人道侦查的法治社会，不失为一个协调传统情理与现代法理的可行方案。

四、余论：刑事冤假错案与法经济学

非法证据排除规则的建构不应是情绪化与盲目化的，必须结合该时该地的传统文化，有针对性地借鉴西方非法证据排除规则的规范经验。惨无人道地使用刑讯逼供获得的非法言词证据必须被排除适用（即使其符合事实真相），这是一个现阶段大众心理普遍赞同的基本立场；对于通过违法手段或违背法定程序获得的非法实物证据，这是一个现阶段大众心理普遍无法接受的排除范围立场，故而刑诉法典设立补正或合理解释的缓冲地带。刑事冤假错案的出现使得我们可以近距离观察其生成原因与矫正机制，大多数的刑事冤假错案的生成原因在于证据链的相互矛盾以及刑讯逼供的使用，其矫正机制多是由于诸如“亡者归来”等事实冲突而成行的。

刑事冤假错案的成因最主要的并不是刑讯逼供，而是不合理的“命案必破”等司法指导原则以及忽视证据确实、充分的实践运用，为公众熟知的赵作海案、张氏叔侄案等刑事冤假错案中的证据链，出现了供述前后矛盾、供述与尸检报告矛盾以及忽视DNA检测技术等等既不合理又不合法的情况，这才是造成刑事冤假错案的最主要原因。从经济学角度分析，刑讯手段无疑可以实现具有相当程度上的效率，刑事司法实践中曾经有过以及现在仍然存在的经验证实，刑讯或以刑讯相威逼，通常可以以较低的成本给犯罪嫌疑人一定的心理压力，进而突出事情的原委。[21]如何破除司法人员对于“破大案、稳民心”而使用一定刑讯手段的合理性的推崇，始终是一个比较困难的问题，毕竟其背后确有经济学的理论支撑，尊重人权与敬畏人性的道路任重道远①然这已经超出了文章所包含的篇幅与主旨，需另文交代清楚，权且抛砖引玉。。

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