追索海外文物绝不能再让“亲者痛”（观察家）

霍政欣

疑似圆明园被劫流失文物——虎蓥日前在英国以41万英镑的价格被拍出，消息传来，举国愤然。有观点主张，我国应立即提起文物追索诉讼，以法律武器索回流失国宝。然而，事情并非如此简单。

就以此次虎蓥拍卖为例，尽管英国拍卖机构的行径已引起多方谴责，但从法律角度来看，现阶段启动法律程序追索并非理性选择。

首先，就国际法而言，尽管当代已经有两项国际公约（1970年联合国教科文组织支持制定的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和1995年国际统一私法协会制定的《关于被盗或非法出口文物的公约》）支持文物原属国追索流失文物，但它们均无法适用于虎蓥。

前一个公约虽然中英均为其缔约国，然而，“法无溯及力”。该公约仅适用于相关国家加入公约后流失的文物，而英国直到2003年才批准公约；后一个公约则因为包括英国在内的绝大多数文物流入国均未加入，故亦无法适用于虎蓥的追索。事实上，国际条约的溯及力、仅对缔约国有效等因素构成我国追索文物，尤其是历史上流失文物的重大国际法障碍。

其次，英国国内法对追索虎蓥也有难以克服的困难。尽管英国法律有“自己无有者，不得与人”的原则，即强盗与窃贼无法将赃物的所有权转让给第三人，但该原则受制于“公开市场规则”以及“取得时效”等规则的限制。鉴于虎蓥流失时间长达一百多年，且很可能经过数次公开交易，通过诉讼追索之，显然难以逾越上述规则限制。

所以，尽管从道义上说，强行拍卖圆明园被劫掠文物是不道德的、不光彩的，但客观而言，现阶段从法律上追索确实存在诸多障碍。

然而，需要强调的是，虽然追索文物面临着严峻的法律环境，但并不意味着面对流失国宝在海外被拍卖，我们只能听之任之，无所作为。相反，我们可以做出有力回应。

第一，对于大多数当代非法流失出境的文物，予以追索具备有利的法律依据，一旦发现，我们应及时依据国际条约机制进行追索。事实上，近年来有大量非法出境文物得以返还，就是借助国际条约的力量实现的。

第二，对于虎蓥这样的历史流失文物，主管机关应及时发声，表明中国立场。尽管现存国际条约并不能提供追索的直接依据，但劫掠的行径无论如何都是违反法律原则与人类道义准则的。因此，我国的原则立场是：对于非法流失文物，不认可其现在的合法性，中国享有其所有权，并保留追索的权利。这也能为今后可能进行的追索行动奠定基础。

第三，对于非法流失出境的文物，中国的机构和个人应该拒绝参加商业拍卖。近年来海外拍卖市场上中国文物价格飙涨，不少拍卖会最终的竞价都是在中国当事方之间展开，这实在是一件令“亲者痛”的事情。几年前就有拍卖机构打着“圆明园被劫文物”的噱头，利用中国人民的爱国情感，将拍卖价格足足炒高了一万倍。这难道不是另一次“劫掠”与“伤害”吗？不仅如此，中国的国有机构参与此类文物的商业拍卖，还会给外界以中国政府认可其合法性的印象，从而为未来可能的法律追索留下隐患。此次国家文物局针对虎蓥拍卖的声明专门强调不赞成中国机构和个人参与拍卖，理由即在于此。

最后，对于这样一家漠视国际条约精神与中国人民民族情感的英国拍卖机构，作为文化遗产大国，我们可以考虑采取限制与其进行文物和文化交流合作、限制其在华展开相关业务的必要措施，让其承受应有的代价。这是正义的措施，也是理性的回应，相信我国主管机关一定会打出有力的组合拳。▲

（作者是中国政法大学国际法学院副院长、教授）