商法“法典化”：历史考察和体系分析——以十九世纪西欧国家商法典立法为核心

夏小雄

(中国社会科学院法学研究所，北京100720)

一、导言

在正在编纂民法典的背景下，理论界和实务界对于民法与商法的关系结构走向关注较多。对于商法学界来说，如何处理好民法典编纂和商法的关系是当下需要认真对待的问题。目前学界对此问题的看法不尽一致。部分学者认为在民法典之外应当制定商法通则，同时优化既有商事单行立法[1-2]；部分学者认为应当制定单独的商法典，将既有的商法规则进行体系化梳理和制度性重构，进而形成民法典和商法典并立的局面。商法学者都强调民法典的编纂应当保持包容性和开放性，也即民法典规范体系应当尽量兼容商法制度内容，但是主张完全民商合一立法的观点并不多见[3-4]。

对于制定商法通则并同时优化商事特别立法的商法体系建构思路，商法学界已经多有阐释。对于制定独立商法典的商法体系完善建议，学者们虽然多有呼吁，但尚缺乏较为深入的理论反思和体系论证。从既有的少数研究成果来看，学者们之所以主张制定商法典，是因为彻底的民商分立立法模式可以使得商法的“独立性”得到最大限度的呈现，商主体、商行为、商事融资、商事担保、商事争议解决等方面的特殊性能够得到充分考虑。商法典的制定可以使得既有商法规则得到体系化梳理，进而更好地规范引导商事交易和商法司法[5]。

但是也有很多学者不赞同这种论证。批评商法典立法的学者认为商法本身具有多变性，需要适应经济社会发展需要而不断作出调整；法典化的立法模式可能会造成商法规则体系的封闭，不利于商法制度体系相对于经济社会变迁的“适应性”更新；特别是在私法关系整体商法化的背景下，应当尽量消除民法典和商法典分立带来的规范冲突，对于私法关系加以一体化调整[6]。

从表面上看来，上述两种意见各有道理。但是，若想对商法法典化问题有更为深入的理解，不仅需要体系维度的理论反思，而且需要历史视角的变迁考察。在商法的发展历程中，商法的法典化在十九世纪时一度成为各国商法体系建构的一致选择，但在十九世纪末和二十世纪初这种立法技术却受到广泛批判，在此基础上很多国家不再选择民法典和商法典并存的私法立法模式，而是采纳了民商合一的体系建构路径。因此，十九世纪各国商法法典化的过程本身就值得深入探究。只有从历史角度充分了解了商法法典化的社会环境、理念基础、体系构造、制度缺陷等问题，才能在现实维度回答我国私法立法究竟应否采用民商分立立法体例、应否采用商法典立法模式的问题。基于这一问题意识，本文拟对十九世纪西欧各国的商法典立法进行深入分析，并在此基础上对于商法的法典化做理论维度的反思，以期为我国商法体系完善提供些许经验参照。

二、商法“法典化”的理念基础

法律制度的变革总是立基于一定的经济社会土壤，商法的制度变迁和体系调整同样遵循着这一逻辑。十九世纪商法的法典化是商法发展历程中最为重要的一个阶段，它使得此前分散的商法规则能以体系化、成文化、统一化的形式加以汇编，它还根据经济发展需要丰富发展了商法制度体系，商法的独立性因而也得到最为完美的呈现。但值得追问的是：为什么商法规范体系在十九世纪要做如此根本性的调整？促使这种根本性调整的经济因素和政治因素包括哪些？为什么这种体系调整会以“法典化”方式完成？法典化立法思潮的法哲学基础何在？

首先，工业革命促成的经济社会发展要求传统商法体系做出革命性调整。从十八世纪中期开始，随着工业革命的逐步开展，欧洲各个国家的经济社会发展发生了显著的变化。经济生产活动不再呈现出农业经济时代“自给自足”的状态，而是按照组织化、规模化的方向进行转变。手工业作坊的经济地位日益下降，依靠机器进行工业化生产的工厂迅速发展，在数量上、规模上逐渐占据主导地位。不同地域之间的经济联系逐步得到加强，商业贸易范围得到很大程度扩展。传统的农业经济逐渐向工业经济转型，工业资本、金融资本也逐渐取代商业资本的主导地位，商主体的结构发生了重大转变，商行为的类型得到扩展、结构更趋复杂。 在此背景下，传统意义上以商品贸易为核心、以贸易商人为主体的商法规则体系逐渐不能适应工业经济之需要，有必要做出根本性调整。

其次，商人政治地位的变化也要求商法制度体系进行“回应性”变革。随着工业革命的深入开展，新兴商人阶层的经济力量得以逐步增强，不再满足于旧制度体系下“被支配”的政治命运，转而要求获得更多的政治权力，希望通过全面的政治参与更好地维护和促进他们的经济利益。在他们看来，必须取消或限制传统贵族所享有的各种特权，打破行会对于商人营业的管制和垄断，从而使得私有财产的保障、营业自由的保护、自由竞争的实现等目标均能得到有效实现[7]91-93。与此同时，政府应当作为“守夜人”，原则上不得干预经济发展和市场竞争，在一定程度上保持“中立”地位。政府的此种角色定位也导致了经济领域的“去政治化”。但是，传统的商法规范体系根本无力回应这些新诉求，必须对之加以变革才能将商人们的政治理念和利益诉求加以具体化。

再次，民族国家的发展和主权理论的成熟为商法的法典化创造了基础条件。中世纪商法属于商人的自治法，在法源形式上具有多样性，各地形成的习惯法、裁判法、城市法等规则在一定程度上存在差异。在新兴的民族国家形成之后，这种法律多元化的局面不利于行政管制的落实和商业贸易的开展，法律渊源形式的统一变得极为必要。而在法国大革命之后，这种需求变得更为强烈，新法律秩序的建构不仅要实现法律规范体系的统一化，而且要尽量消除旧法律秩序下的封建法、习惯法、宗教法等法律渊源形式。依据与现代民族国家同步兴起的主权理论，立法权是国家主权的重要组成部分，立法权的作用范围也必须覆盖整个社会领域。因此，现代民族国家任何法律原则上都必须通过立法机构制定，包括民法、商法在内的私法体系也必须实现“成文化”和“国家化”。传统商法虽然已在一定程度上实现统一，但其体系内容需要根据商事实践加以完善，且其由封建国王颁布。这些因素的存在决定了必须对传统商法体系做出根本性调整：商法立法必须实现统一化、成文化、体系化的发展且需要由主权立法机构完成这一任务。

最后，大革命时代的启蒙主义理念和理性主义哲学对于商法发展也产生了重要影响，要求商事立法必须贯彻平等理念、理性原则以及自然权利理念。例如，平等理念要求商法立法必须尽量贯彻平等原则要求，不能再将商法视为商人的特权法；理性主义要求商法体系的建构必须符合理性观念，体系内部构造必须具有数学意义上的准确性；自然法观念则要求商法制度体系的建构在一定程度上超越实证法秩序的限制，充分确认和保障商人所享有的自然权利[8]39-44。大革命之前商法一直被视为商人的“特权法”，而在新时代环境下商人和其他社会阶层是平等的，不再享有任何商业特权，商法典必须调整制度体系构成，既有效规范商事交易，又平等对待交易主体，在一定程度上实现“客观化”[9]59。在当时的学者们看来，法典化也是实现商法体系“理性化建构”的最佳工具。在上述因素的促进下，立法机构最终选择了“法典化”的立法技术，对于既有商法规则通过制定商法典的方式加以整合，既有效回应了经济社会发展对于商法法律规则的需求，也全面迎合了新兴商人阶层对于社会秩序建构的期待[10]70。

值得注意的是，由于在君主国时期商法已经在一定程度上实现了统一，特别是路易十四时期在1673年制定的商事条例和1681年制定的海事条例已经对商法规范进行了体系性整合，因此商法的法典化在一定程度上而言是中世纪时期和君主国时期商法独立发展轨迹的延续，是对此前商法规范的“再整合”和“体系化”[11]736。

三、商法“法典化”的实践路径

1807年制定的法国商法典是十九世纪第一部商法典，它与1804年的法国民法典并存，构成了十九世纪民商分立立法体系的典范，随后这种立法模式为其他国家所仿效。法国商法典并非是立法者完全创新的产物，相反，它和之前路易十四时期制定的商事条例和海事条例存在密切的联系，后两者的内容基本上被整合进了商法典之中。当然，法国商法典也在这两者的基础上有所突破，这些突破创新既体现在体系层面，也体现于制度层面。该法典在其编纂之初只被“设计”为三部分，在正式提交审议时才被改为四部分。其中，第一部分为调整商业的一般性规则，第二部分为海商法规范，第三部分为破产法规范，第四部分是关于商事审判的内容。而就具体内容而言，尽管法国商法典也引入了“商人”的一般性规则(第1条至第7条)，但是不再以“商人”概念作为体系建构基础，而是选择以“商行为”概念为核心建构相关制度体系。法国商法典第631条明确规定商事法院处理与“商行为”相关的争议，第632条则对商行为的类型进行了列举。经过这种调整，商法典的多数规则就可以扩展适用到非商人主体，商法就不再是商人的特权法。商事法院的案件受理标准在于争议行为是否属于商行为而非主体是否为商人，这就使得商法的“主观化”特征淡化、“客观化”属性强化。此外，法国商法典还首次确认了股份公司的法律地位，对于股份公司的内部治理和外部关系设置了较为详尽的法律规范[12]。法国商法典充分体现了启蒙时代的立法精神，对于欧洲大陆其他国家的商事立法产生了重要影响，意大利著名商法学家Vidari甚至称其为“商法典之父”[13]76。

在法国商法典之后，1829年西班牙也制定了商法典，这也是世界范围内第二部商法典。该法典主要由法学家Sainz de Andino编纂，在体系构造、制度内容等方面基本上“追随”了法国商法典，此外也吸收了西班牙既有商事立法、司法判例以及Pardessus等法国商法学家的最新理论研究成果。该法典分为五个部分，共1219条。其中，第二部分为“商事合同一般规则、形式和效力”，包含了商事债务一般规则、商事公司、商事买卖、互换、借贷、保管、委托、保险、票据、商事合同履行等内容，属于商法典立法中的重大创新，为商行为理论体系的进一步丰富发展奠定了良好的基础[12]。随着经济社会的发展和政治观念的变迁，西班牙的法学家们随后也酝酿修订商法典。这一工作从1860年正式启动，在Gomez de la Serna, Alonso Martinez等学者的领导下，商法典的修订方案在1882年被提交给立法机构讨论，最终于1885年得以通过并在随后正式生效。然而，西班牙商法典的此次修订依然是停留在传统的体系框架之下，虽对于一些重要规范进行了修订，但并未根据经济发展需求特别是工业革命深化的需要更新体系结构和制度构成。

在西班牙商法典制定的影响下，葡萄牙在1833年也制定了自己的商法典。葡萄牙商法典在形式上有所创新，它按照“陆上商事”和“海上商事”的区分将商法典内容划分为两大部分：第一部分包含“商人、商业一般规则”“商事债务”“商事诉讼和商事法院组织”三章内容，第二部分则包含了海商法的所有规则。随后荷兰也在1838年制定了商法典，其体系结构和法国商法典较为接近，但是关于商事审判的内容并未纳入商法典之中，而是以特别立法的形式加以规定(1838年4月10日特别立法)[15]。

值得注意的是，受到西班牙、葡萄牙商法典立法的影响，拉丁美洲国家也纷纷制定了商法典。例如，海地共和国1827年商法典、巴西1850年商法典、秘鲁1853年商法典、布宜诺斯艾利斯1860年商法典都是典型的代表。这些国家的商法典在体系结构和制度内容上均和法国商法典、西班牙商法典、葡萄牙商法典较为接近，原则上均可划入十九世纪第一代商法典的范畴。

在十九世纪的欧洲大陆，法典化也成为促进国家法制统一的重要工具，1861年制定的《德国一般商法典》(Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch)就是此种立法的典范。在这一商法典制定之前，德意志境内各个成员国适用的商法有所不同，其中普鲁士制定的《普鲁士一般邦法典》 (Preußisches Allgemeines Landrecht)对于手工业者、商人有较为详尽的法律规范，有些地域则直接适用法国商法典。为了克服法律适用分裂的局面，德意志联邦国家希望通过制定一般性的商法典强化法律规则的统一并促进商业发展。在此背景下，德国一般商法典得以拟定并得到了联邦各个成员国的批准。作为十九世纪第二代商法典的杰出代表，德国一般商法典继续强化了商法的“客观法”属性，通过第四编对于商行为进行了详细规定。该编既有全面的商行为一般性规则(如商行为的概念、解释、设立、履行)，又包括买卖、委托、寄送、运输等具体商行为类型的详尽规则。和法国商法典相比，德国一般商法典将商行为规范转变为“实体性规范”，丰富发展了商行为的规范体系[16]。德国著名商法学家Levin Goldschmidt曾称赞其为同时代商法典中“最彻底和最好的”。这一商法典对于1900年德国商法典的制定也产生了重要影响。

在统一之前，意大利境内大部分区域在很长一段时间都是直接适用法国商法典。在统一之后，1865年意大利制定了第一部独立的商法典。但是由于准备过程的不够充分，该商法典因在体系结构、制度内容方面均存在明显的缺陷而受到学界普遍批判。例如，商法典在体系上分为四编，分别为“商业一般规则”“海商”“破产”和“商事领域的法院权限和个人责任”。商行为的内容虽然被置于第一编，但没有像德国一般商法典那样独立成编，关于股份公司、汇票、运输、质押等内容的规范也不能够回应商业发展需要，和其他国家的相关立法相比也存在明显差距。经过短暂几年的适用之后，意大利又组织了一个委员会对于商法典进行专门的修订，但是由于多种原因并未取得有效成果。直至新的修订委员会成立之后才拿出了各方较为满意的修订草案，并于1882年得到了立法机构的批准。修订后的商法典也分为四编，其中第四编更改为“商事诉讼的实施及其期限”，对于一些具体商事制度也完善了相应规范构成。比如在第一编中增加了银行支票、商事委托、陆上保险、仓库存储、经常账户等内容[13]87-92。通过体系化重构商行为制度，商行为的类型得以丰富发展(总共列举了二十四种)，商法典的调整范围也获得大范围扩展，不动产的交易及建造、出版印刷等传统上不视为商法典调整的法律关系也被纳入商法典的商行为规制领域[9]63-64。通过这两部法典的制定，意大利境内的商法规则得到了统一，也有效促进了商业贸易的繁荣和工业生产的发展。

四、商法“法典化”的体系建构

商法的法典化也促成了商法制度内容的更新，形成了内容全面、体系完整的“制度规范群”。相比于君主国时代的商法制度体系，十九世纪商法典在体系构成方面的特征表现在以下几个方面：以商行为为核心，强调了商法的客观化特征；强化了商事合同法律规则的特殊性；完善了股份公司法律制度；维持了商事法院制度，突出商事审判的特殊性。

(一)以商行为为核心，强化商法的“客观性”

在中世纪和君主国时代，商法一直被视为商人的“特权法”。商法规范由商人加以创造，主要用来确认商人的权利，也只适用于商人之间的法律争议，且相应争议案件均由商人法庭处理。这种立法模式和法国大革命时期占据主导地位的平等理念相冲突。依据启蒙主义立法思想，所有人在法律面前都是平等的，法律的制定不应当为任何社会阶层创造“特权”。受到这一理念的影响，传统意义上以保护商人权利为核心内容的商法体系就不得不进行调整。从法国商法典开始，“商行为”成为商法典的主导内容。

法国商法典中没有明确以“商行为”命名的章节，在第四编“商事审判”界定商事法院受案范围的规范中才引入了商行为的相关规定。其中第631条规定“与贸易商、商人、银行家之间的债务和交易相关的所有争议”和“所有人之间关于商行为的争议”都属于商事法院的管辖范围。第632条则对商行为的类型进行了明确列举，包括营业买卖、加工、行纪、运输等等。1829年西班牙商法典和1833年葡萄牙商法典也以商行为制度为核心，并分别在第二编“商事合同一般规则、形式及效力”和“商事债务”为商行为提供了较为全面的规范。如同上文所述，1861年德国一般商法典则在第四章明确以“商行为”为标题，对于商行为的一般性规则和几类具体合同的法律规则做出了详细规定，堪称商行为立法的典范。1882年意大利商法典则对商行为制度进行了丰富发展，扩展了商行为的具体类型。

在法国商法典颁布之后，各国学者开始研究商行为制度并逐步发展出了较为成熟的理论。根据这一时期的主流学说理论，商法就其本质而言就是商行为法。Pardessus、Delamarre、Lepoitvin等学者试图在法国商法典相关规定的基础上建构出统一的商行为概念，并对既有的商行为进行体系化整理。在这些学者看来，商法典体系的核心应当是商行为，而非任何与主体身份相关的概念。商行为可以进一步区分为四类：第一类是绝对商行为，第二类是相对商行为，第三类是混合商行为，第四类是形式商行为。商法典的调整中心不能局限于第二类行为，而应同时涵括其他种类的商行为[17]。通过“商行为”的立法建构，商事法律关系的认定和商法典适用范围的界定就无须以商人身份为基础，商法在一定程度上从“主观法”转变为“客观法”。

但是，如同法国商法典一样，仅仅列举商行为类型的法典立法技术必然存在“缺陷”。随着经济日益发展，新型的商行为类型不断出现。如果按照传统商法典的界定，这些新型的商行为就无法纳入商法典的调整范围，相关法律争议也就无法由商事法院加以裁判。在此背景下，学者们尝试建构出更为抽象、更为统一的商行为概念。特别是在十九世纪下半期，随着工业革命的推进，学者们围绕商行为制度的完善提出了各种方案。有的学者认为商行为概念的核心在于“投机性”，即在低价买进商品之后再以高价出售进而谋求利润；有的学者认为商行为的重点在于产品和债权的“流转”；有的学者则采取了多元化标准，强调结合多项要素界定商行为，如将商行为界定为“营利性流转”[18]69-70。尽管存在上述努力，建构抽象商行为概念的尝试依然没有成功。

(二)突出商事债务合同规则的特殊性

在民法典和商法典分立的体系下，两个法典不可避免地会存在规范重叠领域，在此背景下也会经常出现规范冲突的情况。例如，在合同、合伙、公司等领域两者均有较为详尽的规定，而且这些规范往往存在较大差异。各国商法典均是从商事交易实践需要出发，提供相对于民法典来说更具特殊性的法律规则，这在债务合同领域体现得最为突出。这种差异性特征在法国商法典、西班牙商法典、葡萄牙商法典中已经有所体现，在德国一般商法典、意大利商法典中则得到了最为全面的建构。当然，在这些国家的商法典体系下，债务合同规则实际上从属于商行为规范体系，债务合同规则的特殊性本质上反映了商行为规则的重要性。

以意大利私法立法为例，1865年民法典1097条至1377条对于债务和合同一般规则进行了规定，1882年商法典第36条至第58条也对“债务一般规则”建构了几乎完全不同于民法典内容的法律规范；民法典对于买卖合同的规定较为简略(第1447条和1448条)，商法典则是提供了较为详尽的规范(第59—75条)。同样，商法典和民法典在委托、合伙等方面的规定也存在较大差异。一个更为显著的区别则是对于合同功能的理解，在民法典体系下合同被视为取得财产或处置财产的方式，在商法典体系下合同却被理解为商人营利的工具[7]103-104。

就具体规则内容而言，意大利商法典相对于意大利民法典而言提供了更为灵活高效的规则，更有利于债权人利益的实现和商业交易的高效进行。例如，在合同的成立方面，不需要满足民法典对于特定类型合同要求的书面形式要件，可以通过多种形式证明合同的存在(第44条)；在合同债务方面，更加重视连带债务的重要性(第40条)；承认支付利息的必要性(第41条)；对于商事债务，法官不得依据民法典第1165条给予债务人履行宽限期(第42条)；商事债务的诉讼时效为10年，而非民法典规定的30年(第917条)。

(三)完善股份公司法律制度

虽然股份公司制度在君主国时代已经得到初步发展，但是当时并未制定全面的法律规范对之加以规范。股份公司在君主国时代更多地体现为特权公司，只有得到国王的特许令才能得以设立，同时也主要用于筹集规模资本发展殖民贸易。

从法国商法典开始，股份公司的地位就得到了明确确认，成为无限公司、两合公司之外的第三种法定公司类型(第19条)，股份公司的内部关系和外部关系也得到较为全面的调整。法国商法典第33条和第34条确认了股份公司股东的有限责任，并且明确股份公司不再是特权公司，而是普通商事组织形式之一。当然，这一时期的股份公司也非可以任意设立，而是同样需要得到政府的批准(第37条)。此后法国政府在1808年还专门设立了审核股份公司设立申请的机构。在法国商法典的立法者看来，股份公司虽然是充分筹集资本、组建大型企业的有效形式，但是也必须对股份公司的不当设立、不当经营加以有效规制，协调好股东、管理者、债权人之间的关系进而确保公共经济安全[19]。法国商法典对于股东有限责任的承认迅速影响了其他国家的公司立法。美国纽约州随后在1811年就通过立法确认了股东的有限责任制度，并承认股份公司可以自由设立。英国在1855年制定了“有限责任法令”，打破了英国长期坚守的股东无限责任传统，引入了有限责任制度[11]20。有限责任原则和股东民主原则引入公司法当中，在很大程度上重构了公司法制度体系，这也为现代公司制度的发展完善奠定了基础。

在殖民地股份公司体系下，股东对于公司运营实际上并无决定性权力，不能积极参与各项重大事务的决定。殖民地公司也不存在股东会、董事会等治理机构，通常来说，国王任命的管理人员主导着公司的实际运营[21]。但在法国商法典体系下，基于股东民主原则的公司治理机制得以确立。法国商法典确立了股份公司股东会作为权力机关的地位，对于股东会和管理人员之间的关系也进行了界定。依据法国商法典第31条的规定，股份公司的管理人员受股东会之委托管理公司，这种委托是有期限的、可撤销的，可为有偿，也可无偿。股东会可以给管理人员提出各种指令或命令。同时，对于小股东的权利保护，法国商法典也提供了较为丰富的机制措施，例如提议召集股东会、提出股东会讨论议案、对股东大会决议提起诉讼、追究不尽责管理人员的法律责任等。在股东有限责任的制度背景下，为了充分保障公司债权人的利益，商法典也要求股份公司的行为必须通过适当方式加以公示，公司资本必须保持一定数额并且加以维持。

随着立法经验的累积和实务判例的积累，各国商法典的股份公司法律制度日益完善。特别是随着1863年和1867年法国公司法改革、1861年德国一般商法典的制定，股份公司的设立甚至不再需要经过政府的批准，而只需要满足法定条件即可。股份公司的设立更为便捷，因而也成了推动资本主义经济发展最为重要的工具。

(四)维持商事法院制度，突出商事审判的特殊性

从中世纪后期开始，商人法庭对于商法的发展始终发挥着重要作用。商人法庭的存在是商法保持独立性的重要制度保证，对于商事争议的解决、商业贸易的发展具有决定性影响。在商法法典化时代，商事裁判的特殊性依然得到了强调和重视。十九世纪各国的商法典遵循传统保留了商事法院制度，并对商事法院的管辖范围、管辖权限、内部组织、法官遴选、裁判程序、判决执行等事项做出了较为详尽的规定。法国商法典的第四编、西班牙商法典的第五编、葡萄牙商法典第一部分第三编、意大利商法典第四编等均为专门调整商事裁判和商事法院的部分。

以法国商法典为例，第615条至第630条对于商事法院的组织进行了规定，第631条至641条则对商事法院的受案范围加以了界定，第642至644条提供了涉及商事法院裁判的程序性规范，最后一部分则是针对上诉法院程序运作形式的内容。第618条则对商事法院法官的遴选做出了规定，要求法官必须由知名商人组成的委员会加以选任。在商法典的其他部分，也有个别条款涉及商事法院的规定。例如，第51条和第55条规定对于股东之间的法律争议，如果股东未就管辖法院做出约定，商事法院也可以受理裁判。

商事法院制度的存在使得商人之间的各类商事争议能够得到快速的解决，商事法院法官的专业素质也能够确保案件得到公正的裁判。但值得注意的是，从十九世纪末期开始，很多国家尝试统一司法制度，逐步废除了商事法院。例如，意大利在1888年制定了第25号法律，将民事审判制度和商事审判制度合二为一并取消了商事法院，荷兰、葡萄牙也先后取消了商事法院。

五、商法“法典化”的功能缺陷及制度调整

如同上文所述，商法的法典化带来了商法制度体系的根本性调整。商法不再是商人的特权法，而是调整商行为的法律。商法典的体系建构以商行为为核心，通过商行为的列举界定了商法典的调整边界和商事法院的受案范围。但是，商法典的立法者总是会受到历史时空的制约，他们在制定商法典时没有充分预料到工业化大生产对于人类生活秩序的重塑，在列举商行为的类型时依然是按照传统思路加以处理，这就导致了商法典根本无力应对后来出现的新型商事法律关系。随着工业革命在欧洲大陆的深化发展，商法典和经济发展对于法律规范的需求之间逐渐呈现出“断裂”状态，商法典不能有效回应大工业化生产背景下经济社会发展的需求，无法充分调整规范各类新型的法律争议和利益冲突。以法国为例，立法机构不得不制定特别法弥补商法典的规制漏洞，如1838年的破产法，1856年、1863年、1867年关于公司的特别法，1865年和1874年关于支票的法律，1871年关于商事法官遴选的法律。法国商法典的个别条款也不断得到修订[13]78-79。

在有些学者看来，商法典的存在虽然以商行为为核心，强调对于所有公民的平等适用，不再以保护商人的特权为己任，但是在事实上却形成了新的“阶级特权”。在商法典体系下，商行为的类型不仅包括主体双方均为商人的特定交易行为，而且也包括仅是其中一方主体为商人的交易行为。在此背景下，消费者和商人、劳动者和企业家之间签订的合同也都被视为商行为，在发生相应争议时就有必要适用商法典，并由商事法院加以裁判。事实上，商法典中确立的制度规则从整体上而言是有利于商人、企业家等主体的，对于消费者、劳动者等相对弱势的群体实际上可能会产生不利影响。因此，商法典体系下单方商行为的法律适用可能会在一定程度上造成商人阶层拥有新的特权[22]9-22。

基于上述原因，十九世纪末期，很多学者开始对商法典立法进行分析思考。他们对于商法典“去历史化”的特征进行了批判，认为这是导致商法体系不能适应经济发展需要的根本原因。在此背景下，学者们对于商法的“历史性”特征以及商法体系如何回应社会变迁加以深入探讨，并最终形成了两种完全不同的商法体系调整思路：一种是继续坚持民商分立的思路，但是对于民法典和商法典的体系内容均进行重新调整；一种是完全摒弃民商分立的思路，按照民商合一的理念重新整合私法规则，在局部或整体实现民法规则和商法规则的统一。

坚持第一种思路的代表性学者是德国的著名商法学者Levin Goldschmidt。通过深入的历史考证分析，他认为商事法律关系相对于民事法律关系而言更为动态化，因此也需要建构更具灵活性的商法体系对其加以调整。在此背景下，民法和商法的分立体系应当继续得以存续，商法学的研究重点在于对商法制度和商法规范加以体系重构，并且根据经济发展需要适当扩展商法规则的适用领域。对其观点，他甚至用了一个非常形象的比喻加以说明：商法和民法的关系就如海面上之冰川，商法虽立基于民法，却时刻保持更新[23]。

Goldschmidt对于私法体系建构的学术讨论在德国产生了较大影响。德国的立法机构在重构私法体系之时也深受其学术观点的影响，选择了民法典和商法典并存的立法模式，在一定程度上将民法典加以商化，同时重构商法典使其作为特别私法能够有效适应工业化时代生产经营、商事交易之需要。例如，德国商法典不再以“商行为”作为商法体系建构的核心概念，而是选择回归到以“商人”为轴心概念，尽量扩展商法典的主体调整范围，将各类企业纳入到商人的概念范畴之内，使得商法从“客观法”回归到“主观法”。

坚持第二种思路的代表性学者是意大利的商法学者Cesare Vivante。他在其学术生涯早年博洛尼亚大学法学院的演讲中就开始对意大利商法典及其学术研究提出了严厉的批判。特别是针对1882年商法典第54条的规定(只要交易对于一方主体而言构成商行为，对于所有主体均应适用商法典规则)，他提出了明确的批评意见；同时他也指出商法典存在明显体系漏洞，无法对商行为加以有效界定。通过进一步的深入研究，他认为传统的商法典体系在一定程度上已经不合时宜，在工业革命逐步推进的背景下已经失去了适应性，不能为现代工商业发展提供良好的制度支撑。大工业化生产已经使得私法关系呈现出“商法化”的倾向，在此背景下不能再维持民法典和商法典的分立局面，而是必须重构整个私法体系，使得商法化的社会关系能够得到有效调整和规范。当然，他对于“商法作为私法特别法”的观点也从价值论的角度进行了批判分析，认为“商法调整混合商行为”(仅一方为商人)和“商法属于职业商人法”之间存在矛盾。在阐释相关观点时，他还从比较法视角分析了英国私法统一的情况，强调了大工业化生产背景下变革民法商法二分体系的必要性和可行性。在他看来，必须将民法和商法加以统一，形成统一的私法典才能解决上述矛盾问题，对此观点也从多个维度加以了深入论证。从根本上来说，私法体系的此种调整是为了适应工商业资本主义发展的需要，商法内化在私法体系之中而不再以独立的法典形式出现是资本主义经济的内在逻辑和工业革命发展的必然要求[22]。Vivante的观点也得到了同时期意大利和其他国家学者的积极响应，他们也通过更为深入的研究为私法的统一进行理论论证，并就如何建构统一的私法体系提出了建议方案。

实际上，在Vivante等学者论述私法统一的必要性之前，瑞士的立法者已经先行一步，率先在债法领域实现了民法规则和商法规则的统一。在1881年制定的债法典中，其已经将债法一般规则和特定类型合同规则进行了一体化处理，而不再区分民事债务和商事债务。这一债法典还包括了企业组织、有价证券、商事登记、企业名称、商事账簿等内容。而在Vivante等学者的影响下，1942年意大利则制定了一部彻底民商合一的民法典，除了实现债法规则的统一之外，还将传统意义上商法典中的企业法内容统一纳入到以“劳动”命名的第五编之中[24]。当然，对于民商合一体例下商法制度的重构调整则需要另外撰文加以深入分析。

六、结语

通过上文的研究，对于十九世纪商法的“法典化”至少可以初步达成以下结论：

一是商法法典化的“革命性”价值可能没有想象中那般重要。从商法发展的历史轨迹来看，在商法法典化之前商法的发展已经较为成熟，基本上形成了自身相对独立的法源结构和制度体系。作为代表君主国时期制定的1673年商事条例和1681年海事条例，已在一定程度上统一了法国境内的商法规则。法国商法典的制定在一定程度上只是在商事条例和海事条例的基础上丰富发展了相关规则。从统一法律规则、建构法律体系的功能视角来看，法国商法典所发挥的影响并没有法国民法典那样明显。

二是商法典和民法典并存的私法立法模式和十九世纪经济社会发展状况存在密切关联。在某种程度上来说，法国民法典依然是一部农业社会的法律，主要保护农业社会语境下土地所有人的权益，更多强调保护静态的财产归属安全，民法典中的法律规则也基本上围绕这一理念逻辑加以展开[25]17。法国商法典则是侧重保护商业阶层的权益，强化交易效率的促进和交易安全的保护。但是，法国商法典所调整的商事交易依然是农业经济时代的各类交易，其制定时间决定了其不能有效适应大工业化生产时代的经济发展需要。这种经济社会发展语境是理解十九世纪商法典和民法典并列局面的社会土壤。

三是商法典的体系结构始终处在变化之中，必须以发展的眼光看待商法典的核心概念和制度体系。在中世纪和君主国时代，商法的核心概念是商人，相应制度也围绕这一核心概念加以展开。在法典化时代，商法的核心概念转变成为商行为，商法典的结构体系基本上以此为主轴展开。但是，以商行为为核心的商法制度体系本身也存在较多问题，无法适应大工业化生产时代的需要。二十世纪各国的商事立法不得不再度调整，以“企业”概念为核心重塑商法体系。因此，不可将法典化时代的商法典作为当下商法立法体系建构的绝对范例，必须注意到商法典本身的体系缺陷和功能不足。

对于当下中国商法法律体系建构而言，商法典或“商法通则+商事特别法”的立法模式均是存有可能性的选择方案，其本身并不存在绝对优劣之分。从优化商法体系性、科学性的视角出发，更为重要的毋宁是思考当下经济社会发展的法律规则需求，特别是在私法关系已经商法化的背景下探讨商法规则体系的最佳建构模式，使得我国的商法制度体系能够具有开放性和适应性，进而有效促进经济的发展和商业的繁荣。这或许是回顾十九世纪西欧国家商法法典化历史给我们带来的最为重要的经验。当然，对于民法典编纂背景下中国商法体系的建构路径尚需要更为深入的理论研讨和制度分析。