规范性文件司法审查模式的实证分析

2015年修订的《行政诉讼法》中确立的规范性文件附带审查制度实行已经两年，司法解释中对审查请求的提起时间、审理理由中对规范性文件违法性说明等问题进行补充说明。[1]司法实践在不断丰富，从司法裁判中规整这一制度的开展模式，以期促进其发展。

1.案例材料整理

以新法实施之日到2017年5月1日为期，在中国裁判文书网中以“规范性文件审查”为关键词检索，旧法时仅有30份包含这一关键词，且都是关于规范性文件的行政审查。之后，有213篇相关裁判文书，其中涉及规范性文件司法审查的有145份，占极大比重。笔者归纳成74个案例材料，以探索：诉讼三方在规范性文件司法审查中扮演何种角色？这一制度在行政诉讼中以何种模式呈现？

（1）首先是行政案例中的原告一方，对规范性文件提起审查皆有体现在诉讼请求中。大多原告只在请求中要求审查文件合法性，有8个案例写明认为该文件与上位法相抵触而不合法，并提供相应文件。例如骆伟明与佛山市国土资源和城乡规划局以建设工程规划许可为案由的诉讼中，原告请求法院审查佛府办（2015）11号文件的合法性，认为被告所依据的文件不合法，增设违反上位法的其他条件及明显违法国家法律的规定，举出具体的五个法条是违法法条。被告据此作出的行政许可行为违反《物权法》且严重违反法定程序，侵害原告的业主共有权利。并在诉讼期间提供了规范性文件作为证据。其次是被告。有23个案例文书中，行政机关在举证时提供行为依据的规范性文件，但仅有7个案例被告对文件的合法性进行证明。在所收集的裁判文书中，被告参与是相对较少的，多是提供规范性文件。司法审查结论有以下三种：对文件不予审查、经审查文件合法、经审查文件不合法。

（2）不予审查有56则，主要为五种情况。一是要求审查的文件不是被诉行政行为作出的依据，有18个案例。法官将要求审查的文件与被告提供的法律依据进行比对分析，对行为作出的脉络进行整理，进而不予审查。二是因行政行为不可诉，有15个案例。这两种情形占比较大。三是要求审查的文件不符合审查要求，有9个案例。主要有两种情况，其一为要求审查的文件存在问题，除了不属于规范性文件范畴的不予支持，有一些特殊文件也需排除[2]，例如技术性规定，也有因为原告未列明所提出的文件中要进行审查的具体条款而不予审查的情形；其一是审查文件相应的上位法性质问题。四是超过法律规定的期间提出审查请求，有9个案例。五是仅单独起诉文件不合法，有5个案例。在五种不予审查的情形中，情形1需要原被告提供法律依据核对，其他情况中行政行为的可诉性、文件性质、诉讼时效等审查事项。

（3）进入审查后，有16个案例作出文件合法的司法结论，理由包括：一是与上位法不抵触，合乎法律规定；二是从涉案文件的制定权限、程序规范、内容的合法性以及合理性等多角度综合分析。汪友亮与汨罗市规划局的行政纠纷中，法院认为涉案的两个规范性文件不存在越权对应由权利机关或者上级行政机关保留的事项加以规定，也不存在与上位法规范相背的条款内容，且制定颁布程序合法。原告提起文件审查的诉讼请求，是审查开启的钥匙，被告需列明作出行为的法律依据，而法院承担了主要的认证与审查的任务，体现以法院审查为主导、原被告双方为辅的职权主义审查模式。

2.当前规范性文件司法审查职权主义模式

职权主义是指法官在审判中处于主动地位的一种诉讼模式。职权主义与当事人依诉讼法学者的理论创设相对立存在，大陆法系国家广泛适用。[3]本文研究的74个案例体现出的审查模式依然遵循这一形态。

（1）旧法时的行政诉讼中，裁判文书中虽未直接体现对行为作出依据的法律文件的审查结论，但也有对相关文件的合法性评析，法院在审理被诉的行政行为是否合乎法律时主动一并审查。笔者认为主动审查形式体现了强职权主义的审查模式，完全由法官在审查行政行为合法性时潜在地进行审查，法院可依职权自行取证、认证并完成合法性审查这个过程在未有裁判文书记录的情况下，在审查中具有主动性和决定性。

（2）新法对规范性文件的附带审查以法律形式确立，与原本的主动式很不相同，转由原告提起审查文件的请求，开启审查程序，逐渐增加原告与被告的参与程度。原告被告对规范性文件审查进行举证、质证，带有当事人主义色彩，但是并不能动摇当前审查模式中法院的主导地位。上文整理了裁判文书中原告、被告、法院在审查中的参与情况，可以看到，审查中遵循职权主义模式。

（3）根据行政诉讼法第五十三条，法院对文件予以审查需满足一定的条件，因此存在第一层的初步审查：第一，起诉行政行为需遵循法律规定的条件；第二，要求附带提起审查文件合法性的请求，单独起诉不可行；第三，在规范性文件的范畴中提出审查文件的请求；第四，要求在第一审开庭审理前提出或法庭调查中提出审查请求；第五，要求审查的文件是行政机关作出行为的依据。

（4）行政诉讼法不仅规定原告提起附带审查的权力，也规定当事人双方的证明责任。为证实行政机关行为的不当，原告一方可以自己提出证据，即使无法证明，被告也不因此而免掉法律规定的举证责任。被告一方要证明自身行为是合乎法律的，则需要提供相应的证据和所依据的规范性文件。

3.规范性文件司法审查模式的选择

全球化背景下法律交融，三大诉讼中不乏学者基于保护当事人权益，呼吁向当事人主义的诉讼模式发展。当前规范性文件司法审查模式有其可取之处。

（1）首先，这一模式有利于保障原告权益。旧法时期法官的主导作用大，主动审查且裁量空间过大。作为行政行为作出依据的规范性文件是否合乎法律规定，对于原告权益维护有重要作用，强职权主义下对文件的审查极易导致法官专断和对行政相对人诉讼权利的忽视。当前有原被告双方参与的职权主义审查模式则赋予了原告提起审查的权力，掌握规范性文件审查的开启，使得法官从主动审查评析转向被动审查，并遵循诉讼程序进行。

（2）其次，这一模式与规范性文件附带审查的特征相适应。一是审查强度要求。对文件的审查是附带提起的，诉讼本身的侧重依然是审理行政行为是否合法合理。二是审查速度要求。附带审查的文件多为行政机关行使行政权的依据，文件的审查作为审查行政行为的前提，需短时间完成。三是审查客观性要求。从裁判文书看，法院对规范性文件合法性的具体分析是与上位法根据客观存在的文本进行比较，对原被告双方的举证要求较低。

（3）并且，这一模式与我国的法律传统与权利保障发展的需要相契合。有的学者认为两大行政审判模式在不断相融，在这一环境下，纯粹地在当事人主义或者职权主义选择独一种发展是不足的。[4]当前的规范性文件审查这种交互影响下，汲取并融合了当事人主义的优点，对当事人的权益予以一定保障——原告有权提起审查请求，但根本仍是以法官审查为主导，其本质是职权主义，根植于我国的法律传统。我们在选择行政审判模式时，一定要注意法律文化传统、司法审查的目的与方法等因素的直接或间接影响[5]，规范性文件审查模式亦是如此。

（4）我国当前规范性文件司法审查中原被告参与的职权主义审查模式，足以达到附带审查的目标，并立足于职权主义传统，满足权利保障的需要。但在具体的文件审查操作中，首先是原告与被告的责任范围仍带有模糊性，根据裁判案例中法院审查结论，有一些法院在初步审查中要求原告要提供明确的供审查的规范性文件具体条款与上位法依据，或是因原告提出审查时未列明具体条款而不予审查的情形，因此，除去将原告对文件性质自行认定的要求，笔者认为法院审查文件时设定的需要符合的初步要求是：一是文件审查请求提起的附带性，需以起诉具有可诉性的行政行为为前提；二是在法定期间内请求审查；三是请求审查的规范性文件是行政机关作出行政行为依据，原告可以要求被告提供相应的法律文件用于审查。