超过法定退休年龄人员再就业用工性质的认定

邵 婧

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、我国超过法定退休年龄人员再就业的生存土壤

超过法定退休年龄人员再就业，是指达到我国法定退休年龄后的人员本应该脱离就业大军并开始享受养老保险福利，却选择了再次就业[1]。据《中国劳动统计年鉴》相关统计数据显示，2000年我国60岁以上退休老年人再就业率为10.1%，到2005年这一比例下降到了9.7%，但发展至今，超过60岁的人口中已有30%的人选择再次就业①。与此同时，超过法定退休年龄人员再就业作为一种用工形式，也已经广泛应用于物业、保洁、环卫等领域。不可否认，超过法定退休年龄人员再就业已经成为我国一个无法忽视的劳动现象。分析此劳动现象多发的原因，笔者认为主要有以下三个方面：

（一）人口老龄化问题下养老压力的促使

据2010年全国第六次人口普查数据显示，我国现有60岁及以上人口为17764万人，占总人口13.26%，其中65岁及以上人口为11883万人，占总人口8.87%，这一数据表明我国已经进入了老龄化社会②。同时，对比全国第五次人口普查，60岁及以上人口的比重上升2.93%，65岁及以上人口的比重上升1.91%③。表示我国人口老龄化的程度在不断加深。

人口老龄化问题的加重，对我国现以国家与家庭为主的养老模式带来了挑战。就国家养老而言，我国在上世纪90年代末实行退休养老制度改革，在改革过程中，旧职工的养老问题没能得到及时解决，同时又伴随着城镇化进程中养老保险扩张性发展，“未富先老”现象在我国日益显现，最终导致我国养老金支付压力巨大[2]。目前，一些省（如东北三省）、自治区、直辖市（如天津市、重庆市等）已经出现了养老基金赤字运转局面。而对于家庭养老，我国计划生育政策实施的三十多年内，独生子女逐渐普遍化，一对夫妇赡养四位老人的现状加大了家庭养老的难度。与此同时，环境污染，物价上涨，老年人的医疗与生活成本也在不断上涨，均加重了家庭养老的压力。

因此，面对人口老龄化下日益加重的养老压力，超过法定退休年龄再就业的人员（以下简称为超龄再就业人员）仅依靠国家养老保险和家庭成员的供养已经无法满足生活需求，促使着他们重新走上工作岗位。

（二）用人单位追求最低劳动成本的驱使

毋庸置疑，追求最低用工成本是每个用人单位经营的需要。因此，很多用人单位愿意为超过法定退休年龄的人员提供工作岗位。由于我国现行法律对超龄再就业人员劳动保护规定模糊，实践中用人单位可以通过雇用超龄再就业人员降低用工成本。例如：用人单位不为超龄再就业者缴纳社会保险费，不与他们签订劳动合同，甚至随意解除用工关系而不支付相应的经济补偿金。另外，超龄再就业人员大多具有较为扎实的专业知识和丰富的工作经验，用人单位录用后，可以不必再对其进行就业前培训，不仅为用人单位节省了大笔培训费用，劳动者快速投入生产也为用人单位创造了更多的经济效益。

（三）超龄再就业人员对自身价值的追求

随着社会的发展，个人价值追求也日益多元化。超过法定退休年龄人员为了证明自身的价值，在其身体状态允许的情况下，也愿意选择再次就业获得自身的又一次发展，提高自己老年生活质量，丰富自身精神追求。退休后重新工作对于再就业老年人来说，不仅是单纯为了获得经济补偿，其中更有深层的含义——通过再就业来充实自己。在对北京大学燕园地区老年人再就业的社会调查中，抱有上述目的的老年人在全部被调查者中所占比例为65.6%，其中，不仅为自我充实且兼顾其他（获得经济补偿）的有28.9%，完全不为充实自我的仅占34.4%[3]。

通过上述分析，笔者认为，我国社会发展现状为超过法定退休年龄人员再就业提供了生存的土壤，是社会发展的一个必然结果，也是我国现在必须面对和规范的劳动现象。因此，我们应当以积极的态度面对此劳动现象，给予超龄再就业人员恰当的保护与积极的引导。

二、我国超过法定退休年龄再就业人员的权益保护现状

（一）国家立法不明确

2008年《劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同终止。这是我国在立法层面上首次回应超过法定退休年龄人员再就业问题。但是根据我国《社会保险法》规定，基本养老保险待遇的享受需要同时符合达到法定退休年龄和累计缴纳社会保险费用15年两个条件。反观《劳动合同法》中的规定我们会发现：此条法律忽略了达到法定退休年龄但尚未缴费满15年的劳动者与用人单位之间的用工关系这一问题，也无法回答是否要对他们进行劳动保护，进而造成法律适用上的漏洞。

随后国务院发布《劳动合同法实施条例》强调，劳动者达到法定退休年龄后劳动合同终止，填补上述漏洞。但对达到法定退休年龄后的劳动者是否能再次进行就业，又应当如何判定他们再就业的用工性质，能否让他们受到劳动立法的保护等问题一直未明确。

2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称为《解释三》）规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。《解释三》明确了已经享有养老保险待遇退休人员的用工性质，但对未享受养老保险待遇但已达到法定退休年龄人员的用工性质仍不明确。笔者认为，《解释三》在超过法定退休年龄再就业的相关立法不健全、条文解释不一致、法律关系性质认识不统一的背景下出台，在现阶段所具有的实践价值应当予以肯定。但是，面对实践中复杂敏感的超过法定退休年龄人员再就业劳动争议时，它在后续适用上存在模糊地带，仍具有一定的不合理性[4]。一方面，《解释三》将已经享受养老保险待遇的退休人员排斥在劳动立法保护之外，人为地进行“一刀切”的立法选择，阻碍他们劳动权的实现。另一方面，社会保障权的实现，不是意味着劳动权的终止，相反是对劳动权的补充与延伸，二者之间相互促进共同保护劳动者。而《解释三》却将劳动者享受养老保险待遇与劳动权相对立，以一种权利的享有去否定另一种权利的存在，影响了超龄再就业人员合法权利的实现。

（二）地方立法定性不一致

目前，我国各地给予超龄再就业人员的保护不尽相同，尤其在处理他们与用人单位之间的用工关系时，其定性更加不一致。笔者将其归纳为三种模式。

1.劳务关系

2002年，北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》规定：退休人员已退出劳动领域并依法享受社会保险待遇，已不具备劳动法规定的劳动者的主体资格，其被用人单位聘用后，双方建立的关系应为劳务关系，故双方所发生的争议不属于劳动争议，不予受理。明确认定超龄再就业人员与用人单位之间为劳务关系，不受劳动立法的保护。此种模式除北京市之外，福建省、四川省、江苏省、浙江省、河南省等地均有类似规定④。

2.特殊劳动关系

2003年，上海市劳动和社会保障局发布《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，其中规定：“退休再就业人员与用人单位形成特殊劳动关系。”依据《通知》的规定，超龄再就业人员与用人单位之间的用工关系是劳动关系和劳务关系以外的另一种用工关系。一方面，超龄再就业人员在用人单位从事有偿劳动并接受管理，但另一方面，由于其自身不符合劳动法律规定的主体条件，进而形成特殊的劳动关系。

3.以是否享有养老保险或退休金为判断依据

2008年，广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会出台《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理，反之，用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。将以是否享有养老保险或退休金为依据区分超龄再就业人员与用人单位之间的用工关系为劳动关系或劳务关系。

（三）司法实践有争议

随着超过法定退休年龄人员再就业这种用工形式的普遍，超龄再就业人员与用人单位之间的纠纷也越来越多。司法实践中涉及到包括工伤、经济补偿金、加班工资、带薪休假、未签订劳动合同的双倍工资赔付等各种劳动纠纷。司法机关在解决这些纠纷时，首先都会面对如何界定超龄再就业人员与用人单位用工关系这一问题。对于二者之间用工关系的判定，司法机关主要有以下做法：一是依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，直接判定二者之间为劳务关系。二是是依据《解释三》的规定判断超龄再就业人员是否已经享受养老保险待遇，之后再以劳动关系的从属性判断标准来认定二者之间是否存在事实的劳动关系。若超龄再就业人员未享受养老保险待遇且有证据证明其与用人单位存在事实的劳动关系，即判定二者之间为劳动关系，受劳动立法保护。上述司法实践中的做法均具有一定的法律依据，也是司法实践中争议较大的两种做法。但两种做法判定的结果却相差甚远，为超龄再就业人员提供的保护更是有天壤之别。

通过上文分析，虽然我国对超过法定退休年龄人员再就业的劳动现象逐渐关注与规制，但对超龄再就业人员的劳动保护国家立法层面一直模糊不清，地方立法层面又相互矛盾，反映到司法实践中就更加具有争议性，无法对他们进行适当保护。笔者认为，为解决上述问题，最关键的一环就是需要对超出法定退休年龄人员再就业的用工性质进行统一认定，进而基于此为超龄再就业者提供恰当合理的劳动保护，最终促进我国劳动力市场的健康发展。

三、超过法定退休年龄人员再就业用工性质的界定

针对超过法定退休年龄人员再就业的用工性质，我国学术界主要存在五种学说：劳动关系说、劳务关系说、非法用工说、社会保险标准说和特殊劳动关系说。针对上述五种学说，笔者认为，劳动关系说与劳务关系说采用非此即彼的绝对性判断未考虑到超过法定退休年龄人员再就业此用工形式的特殊性，过于绝对；非法用工说一方面将退休人员与童工在年龄要件上的瑕疵混为一谈，缺乏正当性，另一方面将此用工形式定位为“非法行为”，不符合违法与法律责任相适应原则；社会保险标准说人为将社会保障权与劳动权相对立，不能充分保护超龄再就业人员的合法权利；特殊劳动关系说既能肯定超龄再就业人员与用人单位之间的劳动关系，又能考虑到他们与适龄劳动者之间的不同，既全面又合理。因此，笔者认为超过法定退休年龄人员再就业的用工性质应为特殊劳动关系。

（一）用工性质符合劳动关系的本质特征

劳动关系和劳务关系是我国劳动领域最常见的两类用工关系。他们表面上是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬。但是，他们二者之间具有本质的不同。劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系[5](p32)。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系[6]。对比劳动关系与劳务关系，在劳动关系中更加强调用人单位对劳动者支配管理和对劳动力的有偿使用，简而言之，劳动关系的本质特征就是劳动者对于用人单位人格上的从属性与经济上的从属性。

对于超龄再就业人员而言，无论他们是否享受了养老保险或退休金待遇，都与适龄劳动者一样被纳入到用人单位的生产活动中，在用人单位规定的时间地点内从事一样的劳动，并接受用人单位的支配、管理与监督。因此，在人格从属性方面，他们与适龄的劳动者之间没有本质上的区别。就经济从属性而言，超龄再就业人员他们创造出的劳动成果全部归用人单位所有，用人单位为他们支付相对应的劳动报酬，这与适龄劳动人员对于用人单位的经济从属性毫无差别。因此，超过法定退休年龄再就业的用工性质符合劳动关系的本质特征。

同时，纵观国际社会和各国立法，美国1967年制定《就业年龄歧视法》，明确表示此法的目的在于禁止用人单位雇用过程中任意年龄歧视，保护超龄再就业人员的劳动就业权；韩国1991年通过《高龄者就业促进法》，表明了国家对超龄再就业人员的鼓励和禁止用人单位对其进行年龄歧视的立法态度，并在之后进行多部立法建立对超龄再就业人员的相关保护制度；英国政府在2004年和2006年连续颁布了《雇佣关系法》《雇佣平等年龄规定》，消除有碍于超龄再就业人员的社会因素，给予他们平等的就业环境[7](p380-381)。域外国家在处理超过法定退休年龄人员再就业的问题时，均以反年龄歧视为出发点，毫无争议地承认超龄再就业人员合法劳动者的地位，将他们纳入本国的《劳动法》保护中，保护他们应享有的基本权利。而超过法定退休年龄人员再就业用工性质符合劳动关系的本质特征，也决定了我国超龄再就业合法劳动者的地位，因此，我们应当与域外多数国家相一致，保护他们作为劳动者的合法权利。

（二）用工性质是一种特殊的劳动关系

依据上文分析，超龄再就业人员与用人单位之间的用工关系符合劳动关系的本质。同时，我国《宪法》规定，劳动权是每个公民均应享有的基本权利，对劳动权的剥夺与限制必须有法律规定。而我国《劳动法》仅通过禁止性规范条款规定了最低就业年龄，在最高就业年龄上并没有明确的规定，劳动权不应因退休而受限或者被剥夺[2]。

但不能否认的是，相比较适龄劳动者，超龄再就业人员在年龄与已享有社会保障等方面确实具有一定的特殊性。由于我国实行强制性的退休制度，要求劳动者达到法定退休年龄后必须结束现有的劳动关系，办理退休手续，之后超龄再就业人员与用人单位之间即使形成的是劳动关系，也是非常态劳动关系[1]。如果我们一味地将二者之间的关系认定为劳动关系不仅忽视了劳动关系表现形态的多样性，而且在一定程度上也无法给予超龄再就业人员恰当的保护。绝对的劳动关系认定会使超龄再就业人员丧失一定的竞争优势，反而不利于促进超过法定退休年龄人员再就业的有序发展。因此，笔者认为，应当结合超过法定退休年龄人员再就业的特殊性具体分析，将其用工性质认定为特殊劳动关系。

特殊劳动关系，揭示了超过法定退休年龄人员再就业属于劳动关系但又不同于常态劳动关系的属性，创造性地将其转化为介于标准劳动关系与民事劳务关系之间，最为恰当地解释并规范了此现象[1]。同时，伴随着互联网的普及，以互联网为媒介的共享经济在我国迅猛发展。在共享经济的影响下，劳动者的工作时间工作地点更加灵活，工作形式也更加多样化，与用人单位之间的劳动关系也呈现着不同的形态。如果仍按照“非此即彼”的劳动关系与劳务关系去区分劳动者与用人单位之间的用工关系，《劳动法》的保护也是全有或者全无的状态过于机械化，已经不太适应现有用工关系的灵活性。因此，劳动关系应当随着用工关系的灵活性而不断多样化，更好地促进共享经济的发展，实现共同发展。而超过法定退休年龄人员再就业特殊劳动关系的确认正是顺应了我国当前共享经济下劳动关系的发展趋势，为超龄再就业人员提供更加合理的《劳动法》保护，为其发挥自身社会价值提供保障。

四、超过法定退休年龄再就业人员的劳动权益保障

超过法定退休年龄人员再就业特殊劳动关系的认定，一方面明确了超龄再就业人员与用人单位之间劳动关系的本质属性，另一方面也要求在为超龄再就业人员提供劳动保护时，应结合他们自身的特殊性，给予他们合理的保护。因此，结合我国国情与现有法律制度，笔者认为，应当在工资待遇、经济补偿金、劳动权利救济等方面给予超龄再就业者与适龄劳动者同样的劳动保护，在劳动基准与社会保险等方面给予他们特殊的劳动权益保障。

（一）工资待遇、经济补偿金与劳动权利救济方面的同等保护

就超过法定退休年龄人员再就业行为的本质而言，其与适龄劳动者就业一样，均是以自身的劳动与用人单位支付报酬进行等价交换的过程，自身的从属性地位决定了超龄再就业人员的劳动权益同样需要法律的保护。因此，在工资待遇方面，超龄再就业人员应当与适龄劳动者同工同酬，同岗同薪，不能因为其年龄或已经享受养老保险待遇等原因而区别对待，违背社会公平。

在经济补偿金方面，用人单位无论是解除了与超龄再就业人员的劳动关系，还是终止了其劳动关系均应当按照劳动法律规定给予经济补偿金。无论劳动者是否已经退休，均应当享受作为劳动者基本的劳动权益保护，获得同等水平的经济补偿金，维持适龄劳动者与超龄再就业者公平竞争的就业秩序。

目前，多数地区人民法院在处理超过法定退休年龄人员再就业的用工争议时，都以民事诉讼的方式解决。特殊劳动关系确认后，依据相关法律规定，超龄再就业人员可以与适龄劳动者一样通过劳动调解、仲裁、监察等由《劳动法》提供的倾斜性保护途径来保护自己的合法权益。

（二）劳动基准与社会保险方面的特殊保护

相比较适龄劳动者，超龄再就业人员年龄较大，身体状况较其也有所差距，因此在劳动基准的适用上，应该更加灵活处理，可以在工作时间、休息休假等方面进行特殊规定。例如，根据超龄再就业人员的身体条件适当减少其工作时间，相对应的为实现社会公平也应当降低其最低工资标准。对此我们可以借鉴日本丰田公司的做法，随着工作时间的减少，超龄再就业人员的最低工资也随之降低，但如果他们的工作时间与适龄劳动者相同，那么就要适用相同的最低工资标准，更有效地实现同工同酬[8](p17)。

处理超龄再就业人员的社会保险问题是超过法定退休年龄人员再就业用工问题最为特殊的一项，世界各国基于本国的考虑采取了不同的做法。美国在社会保障制度中建立退休收入检测制度，如果超龄再就业人员的工作收入超过检测上限后，社会保障部门则根据其工作收入水平扣除部分福利待遇。2000年，由于美国的失业率达到了30年来的最低点，因此，国会两院一致同意取消此制度[9](p93)。根据英国2004年颁布的《联系年龄支付法》的规定，英国超龄再就业人员不会因继续工作而减少养老金领取数额，相反每延迟1个月养老金金额就增加0.7%，但是如果提前则会有所减少。而韩国超龄再就业人员则依据其年龄的不同领取相应比例的基本养老金[10](p96)。分析上述国家在处理超龄再就业人员的社会保险福利待遇与工资薪酬之间的关系，英美国家采用超龄再就业者的工资薪酬不影响其福利待遇的享有，而韩国超龄再就业者只能获得部分的福利待遇。笔者认为，在我国人口老龄化问题与家庭养老压力日益加重的今天，退休人员通过自身再就业保障自己的养老，国家也应当承担责任，保障超龄再就业人员基本社会保险待遇的享有。除此之外，考虑我国现有法律制度，处理超龄再就业人员的社会保险问题，我们还应当将社会保险待遇的享有与劳动关系的状态脱钩。同时，在社会保险缴费的问题上，无论用人单位雇用的劳动者是否享受养老保险待遇都应当正常缴纳，以避免用人单位“有利可图”，挤压其他就业者；对于已经享受社会保险待遇的再就业者，他们自身不再继续缴纳保费，再次就业期间，正常享受已有的保险待遇，如果遭遇工伤，则由工伤保险基金和用人单位支付相关待遇；对于已经超过了法定退休年龄但尚未享受社会保险而继续就业的劳动者，用人单位与劳动者均应继续缴纳社会保险，当达到退休条件时，可以享受退休及其他社会保险待遇[11]。

五、总结

基于以上分析，笔者认为，在我国人口老龄化问题不断加重的今天，我们应当结合超龄再就业人员的自身特征，改变现行立法规定和司法实践，确认其与用人单位之间形成特殊劳动关系。特殊劳动关系的确认，不仅能为超龄再就业人员自身提供恰当的劳动法保护，也能促使用人单位理性对待此用工形式，结合自身需要慎重选择，平衡适龄劳动者与超过法定退休年龄再就业者的就业关系。同时，面对超过法定退休年龄再就业的劳动者进入劳动力市场，适龄劳动者为了获得自身更大的竞争力，往往会更加主动地提高自身素质，以更大的热情和精力投入到自己的事业中，此种良性的就业竞争促使劳动力市场既健康又充满活力地发展。

注释：

①数据来源于第六次人口普查公报。60岁以上人口为17764万人，就业的人口为534万人。

②联合国人口司确认的老龄化标准是，如果一个社会中60岁及以上人口占该社会总人口的比重超过10%，或65岁及以上人口占该社会总人口的比重超过7%，则可称之为老龄社会。

③2000年第五次人口普查，60岁及以上老年人口数为12998万人，占总人口的10.33%，其中65岁以上老年人口为8811万人，占总人口的6.96%。

④相关内容见：《关于用人单位聘用已超过劳动年龄及已退休的人员解除聘用关系后支付经济补偿金问题的意见》（闽劳社〔2001〕74号）、《关于超过法定退休年龄人员工伤认定问题的复函》（川劳社函〔2003〕261号）、《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2004〕4号）、《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》（苏劳社医〔2005〕6号）、《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）、《河南省工伤保险条例》。

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