辽宁自贸试验区法律服务制度创新研究

阚雪飞,王 欢

(辽宁良友律师事务所 ，辽宁 沈阳 110013)

建设自贸试验区是党中央、国务院全面贯彻党的十八大和十八届三中全会精神，在新形势下扩大对外开放、全面深化改革的重要战略举措。2017年3月，国务院发布《中国(辽宁)自贸试验区总体方案的通知》(以下简称“总体方案”)，批准辽宁为第三批自贸试验区之一。辽宁自贸试验区的建设多处需要法律的支撑，这无疑将给辽宁法律服务业带来新的发展机遇与挑战。在这种背景下，我们进行辽宁自贸试验区法律服务制度的创新研究，促进辽宁自贸试验区的发展建设，至关重要。

一、辽宁自贸试验区法律服务目前存在的问题

国务院就辽宁自贸试验区的建设虽然发布了总体方案，明确了总体要求、区位布局、主要任务和措施及保障机制等内容，但在法律服务上，仍存在大量的问题。

(1)自贸试验区的法律制度尚不完善。辽宁自贸试验区的建设是发展倒逼改革，自国务院批准辽宁自贸试验区的成立仅3个多月的时间，法律制度和区内管理制度尚不完善。“自贸试验区”成立后，国家陆续颁布、制定数十项法规、制度，其中大部分规定仍较为宽泛，有待进一步细化。自贸试验区的建设，既然是改革，就涉及制度的创新，必然在区内实施与区外不同的管理制度，这就难免与我国法律相冲突。各自贸试验区就法律冲突问题反馈到国家立法机关层面，需要依程序逐级上报。例如，全国人民代表大会常务委员会曾先后授权国务院在中国(上海、天津、广东、福建)自贸试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，后由于全国人大常委会修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定而失效，因该四部法律中分别增加一条规定：对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将相关审批事项改为备案管理；国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。可见，自贸试验区的立法推动需要经历改革创新、发现问题、研究问题、修订法律，依程序推进，并非一蹴而就。

(2)外国律师在中国仍不能从事中国法律事务，直接为自贸试验区企业提供法律服务的范围有限。自贸试验区的法律服务，涉及大量国际法、外国法的理解和运用，国际贸易法律业务将大幅增加，中国律师事务所很难独自承办相关业务。在自贸试验区的业务中，如离岸贸易、离岸金融、金融衍生品等方面，外国律师已经积累了丰富的经验。

根据《中国人民共和国律师法》和《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》的规定，外国律师事务所驻华代表机构及其代表不能从事中国法律事务，仅能向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询，以及有关国际条约、国际惯例的咨询等其他我国国务院规定的法律服务。虽然，我国国务院规定了外国律师事务所驻华代表机构通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务，以及驻华代表机构可以代表外国当事人，委托中国律师事务所办理中国法律事务，但均建立在多层的委托关系之上，中间环节较多。自贸试验区企业在遇到国际贸易诉讼案件或非诉讼法律事务时，既要联系中国律师事务所聘请中国律师，又要联系外国律师事务所聘请外国律师，时间和精力耗费在寻找和选聘合适的中外律师上。如何让那些精通国际贸易法律的外国律师，直接为自贸试验区企业提供法律服务，让企业享受“一站式”的法律服务，是有待突破的制度问题。

(3)律师事务所在已有执业场所的基础上，在自贸试验区增设新的执业场所受到限制。随着辽宁自贸试验区登记注册企业的快速增加，对法律服务的需求也相应扩大，但辽宁自贸试验区的三个片区均被设在远离城市中心的郊区，而律师事务所的办公场所大多设在市中心的繁华区域。企业遇到法律问题时，难以就近找到律师事务所，及时地得到律师的帮助。根据我国司法部对律师事务所的管理要求：律师事务所的执业场所必须与登记的法定办公场所一致； 对于未经原审核登记机关批准并办理变更登记，擅自增设执业场所的，司法部将给予行政处罚。律师事务所不能擅自增设执业场所，但能变更执业场所，且需经司法行政部门批准并办理变更登记。因此,律师事务所难以在已有执业场所的基础上新增执业场所，就近为自贸试验区企业提供快捷的法律服务。

(4)自贸试验区施行负面清单管理制度，缺乏事前备案审查和事中事后有效的监督。辽宁自贸试验区在对外商投资上，实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。以往的“正面清单管理”是规定企业“只能做什么”，而“负面清单管理”是仅限定企业“不能做什么”，并以“清单”方式进行列示，体现了“放权”的改革思路。外商投资准入特别管理措施(负面清单)之外领域的外商投资项目(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)和外商投资企业设立及变更实行备案制，由自贸试验区负责办理。进一步减少或取消外商投资准入限制，提高开放度和透明度，做好对外开放的压力测试和风险测试。积极有效引进境外资金、先进技术和高端人才，提升利用外资综合质量。实行以备案制为主的境外投资管理方式。探索建立融资租赁企业设立和变更的备案制度。简化地方国有创投企业股权投资退出程序，地方国有创投企业使用国有资产评估报告实行事后备案。政府从事前审批，改革为事后备案与监督，让看不见的手彻底发挥作用，有形之手尽可能从微观市场退出。

但这些改革将带来新的监管问题，从事前审批到备案，是否将影响辽宁自贸试验区业务的有序进行？通过何种方式来对辽宁自贸试验区的市场主体行为进行有效的规范化管理？如何对辽宁自贸试验区复杂业务活动撑起风险防范屏障？这些都是辽宁自贸试验区在政府职能转变问题上所面临的新问题。

从事前监管向事中、事后监管的转变看似简单，实则意义重大，政府的事先审批将化繁为简，这意味着在上述范围内，辽宁自贸试验区将依照《行政许可法》第十三条的规定，从事前审批转变为事中、事后监管。这就意味着一系列后续监管工作若跟不上，辽宁自贸区内企业的经营活动将存在诸多问题。

(5)自贸试验区纠纷数量多、难度高，纠纷解决途径有限。自贸试验区企业注册数量的急剧增加，商品和服务高度发达，法律关系复杂，纠纷数量相应大幅增加。纠纷涉及不同国家和地区，具有不同的法治背景，处理纠纷难度远比国内纠纷更高，对于市场化程度不高的辽宁老工业基地而言，自贸区试验区纠纷的解决难度要高于沿海发达地区。目前传统的纠纷解决方式主要有诉讼和仲裁。法院和仲裁机构的裁判人员数量有限，而且大多处理的是国内普通纠纷，且诉讼和仲裁需要耗费大量的时间成本，不利于自贸试验区内纠纷的快速解决。

(6)国外企业不熟悉辽宁自贸试验区的企业注册流程和相关政策。外资企业在辽宁自贸试验区注册时，因对辽宁自贸试验区的政策和企业注册程序不甚了解，导致注册周期长。外资企业均希望可以减少低效率的中间环节，减少中介机构的使用，减少注册时间和降低注册成本。如何正确、高效引导企业在自贸区注册，缩短注册流程和时间，并进行专业的答疑解惑，是辽宁自贸试验区成立初期所面临的问题。

除了上述问题外，辽宁律师本身在承办自贸试验区相关业务上也存在不足之处。对自贸试验区的新业务相对陌生，专业化法律服务不强，远没有完成专业分工、业务细分。业务中涉外和国际法律服务占比比较低，贸易业务、金融业务的知识储备、参与高端投资业务、经验积累和专业化能力明显不足。与外国律师相比，国际业务的实践经验、对国际法和外国法的了解、法律服务的技能、外语的运用程度等方面确实有很大的差距，懂外语的律师占比不多，能熟练运用外语和法律知识与国外客户洽谈业务、签订合同的律师更是凤毛麟角，在国际法律服务方面竞争力较弱。

二、辽宁自贸试验区法律服务制度的创新

因目前辽宁自贸试验区在法律服务制度上存在诸多问题，创新势在必行。

(1)律师事务所为地方立法、区内管理制度的制定，提供法律论证意见，构建“法治思维”并保障“营商环境”。良好的法治环境已成为当今国际贸易竞争中一种真正的软实力。辽宁自贸试验区建设，其中一项核心任务是管理法制化。通过放宽准入、加强事中和事后管理等政府职能转变的内容，生成辽宁自贸试验区的法治化生态系统。在辽宁自贸试验区总体方案的保障机制中，法律保障已被列为首位。自贸试验区需要暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章的部分规定的，按规定程序办理。各有关部门要支持自贸试验区在各领域深化改革开放试点、加大压力测试，辽宁省要通过地方立法，建立与试点要求相适应的自贸试验区管理制度。

在行政管理精简化与法治化的路径上，第三方法律服务角色与功能应当得到凸显。在这方面，上海自贸试验区的立法和相关管理规则与公共政策的制订中，已经邀请律师参与其中，特别是上海自贸试验区管理体制重点增加和放大了“社会参与”的内容，凸显了律师在社会治理与管理及冲突救济机制的专业服务，在理清市场和政府最优边界的尝试中发挥了第三方法律服务的作用。

在辽宁自贸试验区的建设中，律师也应参与到地方立法、建立与辽宁自贸试验区相适应的自贸试验区管理制度之中，为管理制度的制定，进行充分的法律论证。只有在完善的法治环境下，才能确保政府用法治的眼光审视问题，用法治的思维规划发展，用法治的手段扫除障碍，用法治的方式定分止争；才能促使政府善用律师服务，配合和协助政府转变管理职能，形成稳定的、可预期的市场秩序，使市场主体产生可控的、持续的安全感，从而把辽宁自贸试验区发展中的问题纳入法治轨道，在法治的框架内解决和维护国家改革开放的大局，推动形成我国面向全球的竞争新优势，打造中国经济“升级版”。

(2)加强中国律师事务所与外国律师事务所合作，为自贸试验区企业提供跨国界法律服务。学习借鉴国外律师的先进经验，有利于提高我们自身的法律服务质量，同时也要让企业更便捷地获得国外律师的服务，其措施就是中国律师事务所与外国律师事务所合作。合作的方式应创新多样，可探索采取以下合作模式：

中国律师事务所聘请外国律师担任法律顾问或采取互派律师代表的方式达成合作。比如在辽宁自贸试验区内允许中国律师事务所聘请外国律师(尤其是贸易邻国的律师，如日本、韩国、俄罗斯等国)提供境外法律顾问服务，允许外国律师事务所驻华代表机构聘请我国律师提供中国法律顾问服务。在互派法律顾问的合作中，中国律师可以向客户提供中国法律咨询服务和涉及适用中国法律的民商事诉讼、非诉讼法律事务的代理服务；外国律师除向接受派驻的中国律所或者分所提供外国法律信息、法律环境等方面的咨询服务外，可以向客户提供涉及外国法律适用的咨询和代理服务。

中国律师事务所与外国律师事务所也可以采取合伙制联营。中外律师事务所可以联营的名义，共同接受当事人的委托或者其他律师事务所的委托，在各自获准从事律师执业业务范围内，以分工协作方式，办理中国以及外国法律事务，或者合作办理跨境和国际法律事务。

对于上述中外律师事务所的合作模式，上海市司法局已先行先试，于2014年分别制定了《上海自贸区中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法》和《上海自贸区中外律师事务所联营的实施办法》。广东省得到了司法部《关于同意在广东省开展内地律师事务所与港澳律师事务所合伙联营试点工作的批复》，在广东省开展内地律所与港澳律所合伙联营试行工作，进一步密切两地律师业合作所作的一种创新型探索，对合伙联营各方出资、承办法律事务的范围作出了详细规定。

辽宁自贸试验区的中国律师事务所与外国律师事务所究竟采取何种方式合作，要与辽宁地区的法律服务对外开放的步调相一致，均不得突破外国律师事务所驻华代表机构及其代表不能从事中国法律事务的规定。一方面，不仅需要司法行政管理部门制定中外律所合作的规则，也需要中国律师事务所提升内部管理，培养涉外人才，用优质的法律服务维护和发展辽宁自贸试验区的营商环境，展示中国律师的竞争实力和专业素养；另一方面要做好中外律所合作带来的“业务创新”准备，面对“自贸蛋糕”催生的一系列新机遇，中外律所只有加强合作，才能共同解决自贸试验区中新规与旧制不适应所产生的法律问题，共同服务好中国经济“走出去”战略，持续为自贸试验区形成可复制、可推广的经验作出法律人应做的贡献。可以预期的是，随着我国法律服务市场开放程度的加大，中外律师事务所今后的合作模式将愈加多元化,这种合作将为自贸试验区的企业提供跨越国界的全方位的法律服务。

(3)在自贸试验区开设律师事务所的分所，零距离为企业提供法律服务。 律师事务所可通过设立分所的方式，入驻自贸试验区。根据我国的《律师事务所管理办法》第三十三条规定，设在直辖市、设区的市的合伙律师事务所也可以在本所所在城区以外的区、县设立分所。律师事务所成立分所须得到当地司法行政部门的批准。在自贸区设立分所，可以借鉴国际管理经验，更快捷地得到包括金融、证券保险以及融资等方面的信息，并利用境外资金资源发展辽宁经济。律师事务所在自贸试验区内设立分所，可以就近为自贸区企业提供国际贸易、保险、投融资及国际投资移民等涉外法律服务。

在自贸试验区内成立法律咨询服务机构，也是近距离为企业提供法律服务的另一途径。但法律咨询服务机构的成立与经营要受我国工商行政管理部门的审批和监督，且不得违反《律师法》等相关法律的规定。

除了律师事务所设立分所、成立法律咨询服务机构外，也可以在辽宁自贸区内增建青年律师志愿者咨询窗口。由辽宁自贸试验区三个片区的律师协会牵头，号召区内各律师事务所中擅长国际贸易或涉外相关业务、并能够用外语解答外国企业咨询的青年律师作为志愿者服务队，成立辽宁自贸试验区青年律师法律咨询志愿者服务窗口，青年律师必将积极热情地为自贸区企业提供高效的法律服务。

(4)探索施行律师出具的法律意见书作为事前审查、事中及事后的风险防范的备查文件，协助政府转变职能。辽宁自贸试验区实质上是以发展倒逼改革，因为现有体制中最难改革的就是审批制度。国际经验证明律师服务是一支必不可少的力量，将有效地协助政府开展事前调查、事中及事后监督。让律师服务参与构建风险防御体系，不管是“一线放开”，还是“二线高效管住”，都需要发挥律师的作用。在降低政府从事前审批到备案的法律风险问题上，建议将律师出具的法律意见书作为辽宁自贸试验区负面清单备案管理和其他备案管理的前置程序，将律师事务所出具的法律意见书作为受理行政许可申请的必备文件。法律意见书是律师事务所及其指派的律师针对委托人的委托事项，就合法性出具的明确结论性法律意见，其内容应包括是否合法合规、是否真实有效，是否存在纠纷或潜在风险。若律师出具的法律意见书作为受理行政许可申请的必备文件，能够得到贯彻和实施，则法律意见书将成为投资者和辽宁自贸试验区行政机构确认相关事项是否合法的重要依据，行政机构可以依据法律意见书的结论性意见作出判断，对不符合法律规定、不符合辽宁自贸试验区准入门槛的产品或申请，审查机关完全可以拒绝申请，做出不予备案的决定。让专业律师介入备案管理，重视法律意见书的功能作用，将其作为辽宁自贸试验区备案核查的必备文件，有利于保证备案审查的质量，从而促使相关企业严格遵守相关法律，强化政府的监管职能。

实现事中及事后的高效监管问题上，建议由律师对辽宁自贸试验区内的企业进行尽职调查、出具法律意见等律师法律服务，配合政府和企业做好相关风险防范工作，将政府的事中、事后监管落到实处。

(5)律师参与自贸区商事调解组织，探索多元化解决纠纷机制。自贸试验区的建设和发展需要良好的营商环境，完善争议解决机制，进一步与国际接轨，是辽宁自贸试验区能否长期健康发展的一个重要因素，是辽宁自贸试验区是否具有国际先进水平的标志，也是跨国公司、大型国企考虑把总部、主要运营机构和资金调度中心是否放在辽宁自贸试验区的关键。自贸区企业除了希望能够得到公正、合理的处置纠纷，对效率要求更高，时间成本的现实利益考量明显高于普通纠纷。

辽宁自贸试验区应以司法改革为中心，构建国际化、高效率的多元纠纷解决机制。在多元纠纷机制中，应提出调解优先的理念，应充分考虑当事人的自愿原则。调解相对诉讼和仲裁，少了庭审对抗，多了柔性协商。辽宁自贸试验区可探索设立具有国际化水准的自贸区商事调解组织，作为非官方、独立的调解机构，由国际和国内商事法律事务、经济事务的专业团队组成，着重吸收主要的贸易国家、地区的专业人士担任调解员。可根据辽宁自贸试验区主要的贸易邻国，引入日、韩、俄罗斯等国的商业、法律等专家人士，尤其是增加辽宁本地律师在辽宁自贸试验区商事调解机构的参与比例，有利于高效解决纠纷。在这点上，广州自贸试验区大胆创新，南沙片区商事调解中心于2016年9月揭牌成立并与南沙区法院立案庭合署办公。首批选聘特邀调解组织12个，特邀调解员则来自社会各个行业，如专家学者、资深律师、企业家等，绝大多数有法律或商业背景。由律师参与的多元化解决纠纷，能增加理解和包容，共同构架自贸试验区和谐、稳定、高效的营商环境。

(6)律师为企业提供专业的代办注册、政策咨询等多方位法律服务。本地律师可接受外资企业注册事项的委托，凭借其对辽宁自贸试验区政策的掌握及多年的执业经验为外资企业完成注册，提高注册效率。一方面，外资企业不仅得到了代办注册的律师法律服务，而且得到了法律尽职调查、法律风险防控的相关服务；另一方面，因外资企业在注册之初就借助律师的帮助，与律师建立了良好的合作关系，律师将很有可能在企业注册后，继续为企业提供常年法律顾问服务，持续规范驻区企业的合法合规经营。

就辽宁自贸试验区涉及到的一些新型业务而言，在法律和管理制度相对滞后的情况下，本地律师将更多地帮助企业在现有的法律框架下，创建风险最小、最具可行性的方案。在相关领域法律法规尚未完善的情况下，律师将发挥其业务专长，为驻区企业提供政策咨询、法律风险评估、法律文件、合同制作等专业服务。

除了上述措施外，本地律师还要练好内功，深入研习涉外和自贸区相关法律业务，吸取外国律师的宝贵经验，加强专业化分工，努力增加国际业务的实践经验。加强外语在法律业务中的运用，为辽宁自贸区试验区企业提供全方位的法律服务。

三、结 论

法律服务制度的创新已深刻影响到中国经济的发展。辽宁自贸试验区的建设，肩负着振兴东北老工业基地的主要任务，是融入“一带一路”的战略节点，随着辽宁自贸试验区建设的不断向前推进，需要律师对法律服务不断地进行理论探索与实践，创造出更专业的法律服务，为辽宁自贸试验区的行政管理部门、驻区企业提供高效与专业的法律服务。同时，专业的律师法律服务也必将为辽宁自贸试验区的全面发展和繁荣赢得宝贵的可持续发展机遇。