论行政合同单方变更权1

宣梦婷

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

随着现代社会民主法治进程的不断推进，现代行政模式和“服务型政府”的理念影响了全球的政府管理体制。我国政府的管理理念逐渐向服务型政府靠拢，政府职能由管制型政府向服务型政府转变，行政权力的强制性色彩也不断地被中和。虽然行政合同在现代社会行政管理中发挥着不可替代的优势，但同时行政合同也存在行政权力过大的问题。如果不对行政权力加以限制，行政合同很可能会被异化为一种“武器”，损害公共利益、侵害人民的合法权益［1］。为保障公共利益的实现，以及合同相对方的权益不受侵害，我们应该建立完备的规制程序，严格的前提条件与明确的程序限制以及救济制度。

一、行政合同单方变更权的内涵探究

行政合同是指“行政主体为一方当事人的发生、变更、或者消灭行政法律关系合意［2］”。行政合同法律关系是行政法律关系的一种，拥有与生俱来的行政性。主要表现在三个方面：首先从合同的主体上来看，行政合同的一方主体恒定是行政主体；其次在法律适用的角度来看，行政合同适用行政法律规范；最后，从合同的内容上来看，行政合同双方的权利义务不对等，行政主体享受一定特权，即行政主体可以根据公共利益的需要，对合同做出单方变更。

行政合同法律关系与一般的行政法律关系不同的是，行政合同法律关系具有合意性即合同是在双方意思一致的基础上成立的。主要表现在三个方面，第一，行政合同的相对方并不是恒定的，是具有可选择性的；第二，合同的内容是双方共同意思的表示，具有合意性；第三，合同生效后，双方都会受到合同效力的约束。

行政合同的变更是指在不改变合同的基本内容以及合同主体的情况下，部分变更合同的内容，包括变更当事人的权利义务，部分修改合同的标的，更改合同履行的期限、地点、方式等。行政合同的变更不包括改变合同的主体、基本内容或性质，当合同的内容变更超过必要的限度接近一个全新的合同，行政合同的相对方可以解除行政合同或者重新签订一份新的合同。行政合同变更与民事合同变更最大的区别是行政合同变更可以不经双方合意，即行政主体单方享有变更合同的权力。但行政主体行使该行政特权也是有条件限制的，即合同履行的基础发生变化，如果不变更合同会对公共利益产生不可逆的损失。

承上所言，行政合同中的单方变更权是指，在合同履行的基础发生了在合同缔结时无法预见性的变化，若是基于合同的效力继续履行合同会对公共利益产生无法挽回的损害，行政主体拥有单方变更合同并通知合同相对方的权利。

二、行政合同单方变更权的理论基础

（一）行政合同的行政性是单方享有的前提

行政合同是行政主体为了实现公共利益而采取的一种行政管理手段，行政主体在行政合同中享有单方变更权源于行政合同的的行政性。首先，行政合同的出现是为了帮助行政主体实现预期行政管理目标。现代行政方式在民主和法治的浪潮中越来越呈现多元化，柔软化，更能体现民主性，具有参与性、互动性的趋势，而行政合同就是此类行政管理手段的代表之一，虽然行政合同给了民众和政府一个对话的平台，但是其订立的主要目的是为了实现社会管理的目标，所以“行政合同仅仅是弱化了行政行为的单方面性、命令性、更加注重行政主体与相对方的沟通和协调，并未在根本上改变其行政权力的本质［3］”。其次，行政合同双方当事人的权利义务是不对等的。行政主体在行政合同中处于主导位置，对合同的标的、履行期限、履行方式等都有决定权，而合同相对方相较于行政主体而言处于弱势地位，对于前述的内容并没有决定权。一般情况下，合同相对方只能对获得的报酬以及价款与行政主体进行商议。

（二）公共利益优先是单方变更权存在的基础

社会契约论对近现代社会制度的建立具有深远影响，卢梭认为政府的合法权力来源于公民对自己部分权利的割让。现代社会的公民放弃了完全自由的权利，让渡出自己部分的权利给予政府管理群众，维持公共秩序以及提供公共服务的权力。行政合同是建立在实现公共行政管理目标之上的权利义务，以公共利益优先为原则，当中的个人利益是不具有独立性的，应尽可能的协调合同双方的平衡。从根本上来说，公共利益是每一个社会成员个人利益的体现，从影响的深度和广度来说，并不等于每一个社会成员利益的总体之和。因为行政主体与私人利益之间在这个社会扮演着不同的角色，具有不同的性质和目的，所以在行政合同中会涉及公共利益和个人利益的协调或者对抗，这不同于民事合同仅仅是合同双方之间的争议，而涉及到整个社会的利益［4］。私权利谋求的是自身的利益最大化，任由其发展可能会侵害公共利益。为了确保行政合同的成立以及履行是为了社会公共利益最大程度的实现，行政主体需要拥有行政特权来避免由私权利的利己性而带来的罔顾公共利益的可能性，所以公共利益优先原则是单方变更权存在的理论基础。

（三）行政合同单方变更权行使的条件是情势变更

情势变更在民法中的概念是指：因不可归责于合同当事人的事由且属于在合同缔结时不可预见的情形而引发的，如果继续履行合同对一方当事人显然有失公正，因而可以变更法律效力。在此种情况下，允许当事人做出合同变更，免除当事人的责任，避免因合同的基础变化而带来的不公平后果。在行政合同中，情势变更是行政主体行使单方变更权的必要条件，但与民事合同中追求合同主体之间的公平不同的是，行政主体行使单方变更权是为了保障社会利益最大化。在行政合同中情势变更下的变更与解除权是指在情事发生变化，“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解约权［5］”。情势变更的核心是指：合同继续履行会损害公共利益或者与行政管理目标相悖。当满足此种条件，行政主体可以单方享有变更权。

三、行政合同单方变更权存在的现实难题

（一）实体法的设置上行政合同双方权利义务设置不平衡

行政主体在合同的订立过程中对合同缔结的开始和结束的时间以及合同的标的履行方式、期限等都有着决定权，还拥有包括单方变更权在内的行政特权，而相对方只享有双方都享有的契约权，主要体现与行政主体商议报酬的权利。合同双方权利义务设置不管是数量上还是实质上都不对等，行政主体享受的权利明显比合同相对方多。为了防止行政权力恣意，平衡合同双方之间的权利义务关系，应当以权利制约权力。对于行政相对方而言，增加行政合同相对方的法定权利，能有效的在实际履行合同过程中保障合同相对方的合法权益；对于行政主体而言，增加合同相对方的权利就是增加行政主体的义务，促使行政主体在履行合同的过程中理性做出决策，依法行使行政特权。

（二）行政合同对公共利益没有准确的判断机制

公共利益是行政合同的主旨目的，在整个行政合同中的地位不言而喻。行政合同中继续履行合同是否会对公共利益造成不可挽回的损害，是行政主体行使单方变更权的必要条件，此判断势必要做到公平、公正、透明。只有确实做到是为了减少公共利益损失而变更合同，才能得到合同相对方的认同。但是我国目前对于公共利益的判断没有很好地监督机制，是否会对公共利益造成损害往往是由行政主体所决定，行政主体拥有较大的自由裁量权。此时，处于强势地位的行政主体可能会打着公共利益的旗号，任意的行使行政特权，将合同相对方的利益至于不顾。而处于弱势地位的合同相对方，往往无法从法律上寻找帮助来抵抗抵抗这种行政特权，自身合法权益难以保障。

（三）未设置行政主体行使单方变更权的法定程序

就我国的国情来说，在行政权力面前私人权益难以与之抗衡，应当侧重保护私人权益。我国在实体法中规定了行政主体可以为了公共利益单方变更行政合同，但是并未在程序上规定行政主体行使行使单方变更权需要履行的法定程序。这种情况下，行政主体几乎没有任何程序上的限制，可以没有任何阻碍的决定是否需要单方变更合同，单方变更权运用的好可以带来良好的社会效益，但是一旦被滥用不仅可能会对行政合同的相对方造成损害，甚至还有可能会损害公共利益。德国在处理行政合同中公共利益与私人利益之间的关系，以合同为本位强调双方当事人之间的平等地位，注重从行政程序入手对行政主体进行规制，保障私人权益不受侵害。我们可以借鉴德国的处理方法，让行政特权成为有限的行政特权，对行政主体行使单方变更权的程序进行严格的限制，要求行政主体在法律的范围内谨慎裁量、依法行使。

（四）行政合同中行政主体违约责任不完善

根据我国目前的规定，行政主体因公共利益的需要行使单方变更权给相对方造成损失的，应当给与相应的补偿；若是违法行使单方变更权给相对方造成损失的，应当赔偿相对方损失。但是在司法实践中，行政合同的赔偿标准是按照国家赔偿法的规定还是民事法律规定，是否应当对赔偿和补偿的情况作出区分处理等问题，仍然存在较大的争议［6］。就目前司法审查的实践来看，多是适用国家赔偿法进行审判，原则上不考虑可得利益的损失，只对直接损失进行赔偿。在没有惩罚性赔偿的压力下，行政主体的违约成本比较低。行政主体可能会为了一己私欲，通过行政特权获取不正当利益，置公共利益与不顾。

四、行政合同单方变更权司法审查的完善路径

（一）增加行政相对方的权利设置

在行政合同中因其行政性的本质，双方之间地位的不平等，权利义务往往不具有对等性和直接的对应性。由于权利和义务常常是相对的，如果某一项权利是一项法律权利，它必然是相对于他人负有法律义务的行为而享有的权利。法律权利总是假定着他人法律义务的存在［7］。要合理的设置双方之间的权利义务关系，就必须对行政主体的行政特权进行有效的控制。在实体法中增加行政合同相对方的法定权利，包括知情权、异议权、听证权。知情权是指行政合同的相对方有权利提前知道行政主体做出单方变更权的决定、理由、法律依据以及相对方拥有的救济途径。异议权是指，合同相对方可以对行政主体做出的单方变更权的前提条件即是否超过维护公共利益的必要提出异议的权利。听证权是指，除非在时间十分紧迫，不变更合同就会对公共利益造成难以挽回的损害的情况下，应当按照合同相对方的要求举行听证，根据社会各个专家成员的结论认定是否必须变更合同。

（二）确立判断公共利益的程序机制

当行政主体和行政相对方产生分歧，争议的焦点往往是在对公共利益的界定上。但是国内对公共利益的定义众说纷纭，在法律上也没有一个明确的判断标准。既然评判是否有必要基于公共利益单方变更合同是双方的争议点，那么作为合同当事人的任何一方都不能拥有绝对的决定权。评判的主体可以是上一级的行政机关，法院或者独立的第三方组织。合同相对方可以选择由行政主体的上一级行政机关来评判，上一级行政机关若是同意变更需与行政主体共同承担责任；相对方选择进入诉讼程序可以由法院来裁判；如果涉及到第三方评估，则需要第三方评估机构承担相应的责任，避免出现第三方评估机构与合同其中一方当事人串通，损害合同相对方权益甚至是公共利益。评估的结果应当是书面形式并经双方认可，在审判过程中可以作为了解当时情况的有效证据，也可以使第三方主体在评估时更加谨慎、公平公正。

（三）设置行政主体行使单方变更权应履行的法定程序

在程序法中对行使权力进行详尽的规定也是对权力进行有效规制的措施之一，因为只有对权力做详细的规定，才能做到有法可依，依法行政。首先在程序上，协议先行应当是行政主体在行使单方变更权之前的先行程序。当情况有所变化的时候应当与合同相对方共同协商寻求解决方法，降低双方的损失寻求共赢。其次，在行政主体不得不作出单方变更合同的决定时，应当向合同相对方出具书面告知书，载明变更的具体内容、变更的依据，听取合同相对方的意见，告知相对方拥有申诉控告、要求听证等权利，以便合同相对方在法定期限内寻求救济，做好应急准备减少损失。先行告知制度不仅可以增进合同当事人双方的了解，解除不必要的误会，还能及时保障相对方的权益。最后当进入诉讼程序阶段，我国目前是将行政主体行使单方变更权当做一个具体行政行为来看待，双方的争议只能是由合同相对方单方提起诉讼。为提高工作效率，更及时、公正的解决双方之间的纠纷，建议可以改变行政诉讼法的单向性启动诉讼程序，行政主体也可以主动申请法院法官来裁定因公共利益的需要，是否有必要行使单方变更权。

（四）完善行政合同中行政主体的违约责任

要完善行政合同中行主体的责任归责制度，保障合同相对方权益，就必须完善行政合同中行政主体的违约责任。合同相对方基于对政府的信赖与行政主体签订行政合同，如果因行使单方变更权给合同相对方造成了损失，应当依据民法规范、遵循信赖利益的原则，以补偿实际损失为原则，对合同相对方进行补偿或者赔偿。这比目前依据国家赔偿法，行政主体只对直接损失进行补偿来说，加大了对行政主体的惩罚措施，加强了政府公信力促使其可以公平公正的做出决定。但对于行政主体滥用行政特权给相对方的权益造成损害的情况下，行政主体不仅仅是需要承担行政合同的违约责任，还应当承担违法责任。若行政主体的工作人员在行使单方变更权存在重大过失或故意的，应当追究个人责任，对因此造成损害的合同相对方或者单位进行追偿。