论职业禁止制度

　

(湖南师范大学　湖南　长沙　410006)

一、职业禁止的定义与意义

刑法修正案9颁布以后，在《刑法》第37条之后增加一条，作为第37条之一规定：因利用职业便利实施犯罪，或是实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止自刑罚执行完毕之日起或假释之日起从事相关职业，期限是三年至五年。将职业禁止正式纳入刑事制裁措施。那么对于《刑法修正案(九)》中的“职业禁止”应当如何定位，与其他法律法规中的职业禁止在性质上是否存在重大差异，如何解读新增条款的具体含义，该规定是否有值得商榷之处，这些都是本文将要研究的内容。

刑罚修正案九对于职业禁止的修订具有如下几点意义：

第一：弥补我国长期以来资格刑不足地现状。我国资格刑在长期受到关于配置内容不完善，范围不合理，以及各种不合理设置等诟病后，出现一些学者主张将剥夺政治权利进行分解，以及配置有关经济包括增设禁止从事特定职业或者活动的资格。虽然对于资格刑的完善或是如何完善学者对其大多有不一样的观点，但是对于将职业禁止纳入资格刑之中却是共识。对于职业禁止的修订对资格刑的内容、范围等的完善有着不可替代的作用。

第二：职业禁止可以有效预防犯罪。从刑法修正案九新增法条表述来看，职业禁止的制度价值集中在特殊预防，即预防再犯之上。在当今社会，很多职业都具有较强的专业性和操作性，行为人往往通过取得资格证、或是长期从事此类行业掌握专业技能，因此当行为人利用职务上的便利进行犯罪，或者说是进行违背职业要求的犯罪，在背叛处自由刑或财产刑之后，又抱着侥幸心理，重操就业。所以刑九把职业禁止入刑后可以有效地抑制这一部分人的再犯情况的发生，做到釜底抽薪，当然入刑此种方式本来所带有的就有一般预防的作用，所以我们也不能忽视职业禁止的一般预防作用。

第三：可以有效整合并强化其他法律法规中的相关规定。在我国，存在许多的法条都涉及到关于限制以及禁止职业禁止的问题，比如《公司法》、《会计法》、《公务员法》等都有存在对职业禁止内容的规定。之所以还要进一步在刑法之中设置职业禁止性规定，主要一方面是出于整合法条法规，从而形成普遍适用性的规范的考虑，从而达到弥补个别行业可能存在缺少职业规范，以及建立和完善司法程序，更好的保障人权的目的。另一方面是虽然很多法条法规都对职业这方面内容进行了规定，但很多案例指明，这些规定都存在着成为一纸空文的可能，有关的法律性职业禁止性规定被架空，没有取得预期的效果。所以，有必要做到将职业禁止上升为刑事制裁措施的程度，赋予它强制执行力，换句话说就是被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照拒不执行判决裁定罪定罪处罚。

二、职业禁止的性质

新增的职业禁止性规定设置在《刑法》第37条之后，作为第37条之一，位于刑罚专章。那么，其是否属于刑罚的一种呢，或者说，应当如何对其定位呢？一部份国家对于职业禁止的定位为保安处分，有的国家则把职业禁止定位为刑罚处罚，另一种就是将其既作为刑罚又作为保安处分。在我国目前刑法规定来看，我国刑法规定了两种不同性质的刑事制裁措施：一种为包括主刑和附加刑在内的刑罚处罚；另一种则是包括禁止令、政府强制治疗等在内的保安处分。在我看来我国的职业禁止不属于刑罚确是据有保安处分的性质。不属于刑罚在于它的目的不同于刑罚，刑罚的目的虽然有很多种但始终都离不开惩罚性，但是职业禁止确是预防多一些，当然它与附加刑也有许多不同之处。职业禁止具有保安处分的性质，首先保安处分，是指由法院按照司法程序并依据刑法，对于实施了危害行为的具有社会危险性的特殊对象，旨在预防犯罪与保护社会而采取的，与被适用者的社会危险性相适应的不定期的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。①因此通过定义我们可以得出保安处份具有以下几个特征：第一，人身危险性为其核心适用条件；第二，具有非刑罚性的特点；第三，重点在于特殊预防；第四，以符合法定条件的特定人为适用对象；第五，处罚权力归属于法院。对于保安处分的特点与之职业禁止进行对比下发现，职业禁止最大的目的即在于特殊预防，也并非是一种刑法措施，而是一种对刑罚的补充，同时职业禁止也具有司法属性，这些特点的不谋而合，是印证我国职业禁止所带有的保安处分性质的最大证据，虽然在我国并没有把职业禁止归属于保安处分一类，但是我国职业禁止却是虽无保安处分之名，却有保安处分之实，对于未来与国际接轨融入国际潮流趋势有重大意义。

三、职业禁止的适用要件

适用职业禁止应当同时具备以下三个条件：第一，行为人借用职务便利进行犯罪行为，或是违背职业所要求的特定义务；第二，行为人被判处刑罚；第三，人身危险性。此文着重解释人身危险性的内涵关于人身危险性历来都是存在争议的，有学者认为，人身危险性是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。②也有学者认为，人身危险性是再犯可能性与初犯可能性的统一，既包括再犯可能性即犯罪人本人再次实施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即犯罪人以外的其他人主要是潜在的犯罪人的犯罪可能性。③两相对比之下不难看出，两者观点争议集中点交集在人身危险性是否包括初犯可能性。前文叙述了职业禁止与保安处分的关系，而人身危险性是保安处分的基石，保安处分的任务或是目标向来都是在与预防犯罪保卫社会上，由于其是一种非刑罚措施，并不具有太多的刑罚性，因此其适用并不以犯罪为前提，所以从保安处分问题上去分析人身危险性来说，它并不需要区分再犯与初犯的问题。但是对于《刑法修正案(九)》新增的职业禁止条款而言，适用职业禁止的必要性判断是法官自由裁量的范畴，需要结合犯罪的情况和预防再犯罪的需要综合评估。只有在行为人实施的犯罪与职业有关联的情况下，职业禁止才会进入法官的考虑视线；只有在行为人可能再次实施职业相关犯罪的情况下，才有必要适用职业禁止。

四、职业禁止的立法完善

职业禁止入刑是现今社会上极大多数国家的通常做法。《刑法修正案(九)》增设的第37条之一，可以说这极大程度上完善了我国长期以来关于职业禁止的立法空白，并且通过入刑，提高犯罪成本这种方式，客观上对于行为人起到了一定的震慑和预防的作用。虽然有众多优点，但是，该规定也并非是尽善尽美的，与其他国家和地区的有关职业禁止制度相对比，仍旧存在着一定的完善空间，因此笔者认为完善职业禁止应当从以几个方面入手。

(一)引入保安处分制度

如前所述，我国职业禁止制度的特征完全符合保安处分的特征，但是由于在我国刑法中并未规定保安处分这个问题，就导致职业禁止的地位十分尴尬，关于其性质的争议也陷入白热化。事实上，在我国其实不仅职业禁止，刑法中其他处分措施也具有保安处分性质，比如对精神病人的强制医疗就具有保安处分的性质，虽然在我国暂时情况下通常是把其称之为非刑罚处罚措施，但是引入保安处分仍是具有必要性的。

(二)扩大职业禁止的适用对象

职业禁止适用于因职业犯罪而被判刑的人。如果行为人因实施犯罪行为时无刑事责任能力而免于刑罚，

则不会被科以职业禁止。笔者认为，这样规定是不全面的，应将行为时无刑事责任能力的人也纳人职业禁止的适用对象之中来。

(三)引入可分性的处分强度

《刑法修正案(九)》规定职业禁止的期限是3至5年，在判决时予以确定，之后没有任何暂缓执行或者延长的可能。这种做法賦予了裁判法官一定范围内的自由裁量权，也有利于保证判决在执行过程中的严肃性和稳定性，但是，对于犯罪性质、程度、人身危险性各不相同的犯罪人来说，被禁止从事相关职业的时间被框定在“三至五年”的狭小幅度内，其合理性值得商榷。

五、结语

职业禁止是我国刑法中的新制度，积极地回应了我国司法实践的迫切需要，其施行也必将在与司法实践的交叉碰撞中相互磨合，直至完善。修法的过程漫长而艰辛，法律的每一次进步都不是立法者闭门造车、盲目照搬的结果。我们在研究法律、集思广益、建言献策的同时，最重要的是贯彻法律，在法律精神的指引下，由最高人民法院和最高人民检察院 尽快出台反映实践诉求和学者理性的司法解释，确保职业禁止这一法律制度的正确实施，在司法实践中发挥预期的作用。

【注释】

①张小虎：《论我国保安处分制度的建构》，载《政治与法律》2010年第10期。

②邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第259页.

③陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第147页.

【参考文献】

[1]张祥宇,《刑法修正案(九)》中“职业禁止”条款之解读[J].鲁东大学学报2016(3).

[2]武晓雯,论《刑法修正案(九)》关于职业禁止的规定[J]政治与法律2016(2)

[3]宋久华,论《刑法修正案(九)》中职业禁止制度[M]刑法论丛(第一卷)2016.

[4]刘志伟、宋久华，论刑法中的职业禁止制度[J]江西社会科学2016年第一期.