论法院调解的正当性依据

(四川大学法学院　四川　成都　610000)

一、调解概述

调解，即第三方介入，协助促进纠纷争议双方解决纠纷的一项活动。按此定义，广义的调解应包括民间调解、行政调解与法院调解，而本文所论述的调解单指法院调解。我国的法院调解类似于德国民诉法上的诉讼上和解，即争议双方已将双方之纠纷诉诸法院，而法院担任中立之第三方，促成当事人达成纠纷解决方案，以此结束案件的一种结案方式，有别于审判结案方式。适合采用法院调解的案件在各个国家都有一个范围限定。根据我国民事诉讼法第85条，我国法院调解有非常广泛的案件适用范围，当然公益案件需被排除在外，如“涉及公法、公共政策和社会整体利益的案件”。①

法院调解需要遵循一定的原则开展，自愿原则是很多国家的调解制度都普遍强调的一个原则，如我国民诉法第85条。调解程序的启动需要争议双方的合意，因而需要尊重双方的自主意志。除此之外，知情同意与自我决定也是两个重要的原则。在调解程序进行的各个阶段，当事人对于是否达成调解协议、调解协议的内容以及效力等事项皆有权知晓并决定是否接受。

二、调解是实现客观正义的另一种方式

诚然，放眼世界，我们会发现调解作为解决社会纠纷，恢复社会秩序的另一种方式正受到各国法院的青睐。但是，也有学者认为调解是对客观正义的无视与否定，侵害了当事人的实质权利，调解是审判结案方式一种无奈的补充，甚至有学者担忧当今我国过分地强调“调解优先”有悖于法制理念，有滑向“人治”之虞。笔者承认，调解并不像判决一样必须严格地遵照法律做出处断，在实现对法律规则的确认方面确实不如审判那么强而有力，笔者不否认法律承载着社会公义，但是这些并不能得出调解无视与否定了客观正义这一结论。相反，笔者认为法院调解立足于现在之节点，解决发生于过去的纠纷，修复争议双方面向未来的关系，是对客观正义的另一种实现方式。

法律是人运用与生俱来的理性认识客观存在的社会所得知的关于社会秩序、社会正义以及如何实现前者的知识。法的本质是一种依靠人与人相互联合而产生的秩序。但因有限理性，法律所追求的世界与现实运行的复杂的社会之间存在存在巨大的落差，在现实社会实施法律是一个社会博弈的过程。人们从社会中抽离出了有关秩序、正义的理念，制定了法律，但在之后的法律实际运用的过程中，人们对法律的理解就会存在差异。而法院调解为纠纷中的各方主体都提供了一个公平对话的途径，使双方都有机会在了解对方利益的前提下表达自己的权利主张。这一过程加强了双方的沟通与理解，弥合了双方对于事实与法律的分歧，从而缓和了社会冲突，避免了社会秩序被破坏，维护了社会公正。

三、法院调解需兼顾合意与强制

有学者认为，法院调解是对当事人权利的实质性侵害，其中最具代表性的表述是徐国栋教授的一段论述：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方法违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”。与一般调解是当事人之间以契约合意解决双方之前的纠纷不同，法院调解具有双重属性，一方面是诉讼行为，另一方面是当事人双方的协议行为。因而需要有恰当的程序保障双方合意的达成。我们对法院调解的结构略作分析，从形式上看，法院调解程序的启动与结束都是由当事人的合意所达成，此即“合意的二重获得”。合意的二重获得是当事人行使诉讼处分权的结果。但当我们深入分析法院调解的结构时，我们也会发现法院调解过程中的各个环节都存在着强制性因素，法院引导着调解程序的推进。但我们不能认为当事人权利因此受到了实质性侵害。对于法院调解而言，存在着强制性因素有时是必要的。

由于纠纷中的当事人双方信息的不对称，当事人对于自身能从纠纷的解决中获胜的概率有不同的预期。根据信息不对称理论，在纠纷中若双方各自保有的私人信息越多，法院调解成功的几率越低。而人都是自利的，会倾向于在纠纷的解决过程中继续保有私人信息，此时法院的强制性就派上用途了。它利用法院之权威以及双方当事人的信任，促成了信息的充分披露。法官在调解的过程中，利用其专业技能促成事实的发现，适时发表对案件事实的法律意见、建议为当事人做出最后决断提供参照系，而法官的意见与建议实质上也是受实体法拘束的。法院调解中的强制性因素促进纠纷中的双方当事人能够更加及时、正确地行使处分权，对自己的诉讼利益做出处分。简言之，法院调解的强制性因素促成了双方合意的达成，以解决纠纷，恢复社会秩序②。

四、调解与审判并驾齐驱

回顾我国调解制度的建构过程，立法初衷是将调解作为法院行使审判权的另一种方式，而在法务实践中，调解往往成为与审判并行的结案方式。③根据李浩教授的论证，调解与审判至少存在着诸如“获得判决与达成合意”、“宣告规则与解决纠纷”、“公开与非公开”、“面对过去与面向未来”等12个方面的区别④，其显著的差别是可想而知，那么两者之间又有哪些联系呢？

从历史发展趋势来看，法院调解是对审判一定程度上的替代。司法判决无疑是最能保证公正性的一种纠纷解决手段，是社会公义的最后一道防线但发动司法判决需要很高的成本，不仅有私人成本，也有社会成本。而为了确保审判的公正性，往往会有一套复杂的甚至是繁文缛节的程序设计，完整地走完审判程序因而旷日持久，而“迟来的正义非正义”，正因此审判是不可太过于频繁地启动的。而在司法资源一定的情况下，为适应社会纠纷解决的需求，肯定不能单靠法院审判，而需要合理的分配司法资源，搭建包括法院调解在内的多元化纠纷解决机制。在多元化纠纷解决机制下，纷争中的当事人可根据自身的需求，选择更适合的纠纷解决工具，更好地维护自身的利益。

结语

从世界纠纷解决的发展历程来看，法院调解在一定程度上是对法院审判的一种替代。从法律普适性与地方性的角度看并结合有限理性的观点，法院调解也可以是实现客观正义的另一种方式。法院调解中存在着一些强制性因素，但这些因素对于调解的达成是必要的。同时，借鉴德国法上的做法，尽力为双方当事人合意的达成提供程序上完备的保障，压缩法官强制调解的空间，那么当事人自由处分自己权利的行为就已获得尊重。法院调解从功能上看，可以对法院审判的案件进行筛选；从多元纠纷解决的角度看，其是可供当事人依据自身情况选择的诸多方式之一，法院调解不仅仅只是法院审判的一种消极的补充。

【注释】

①转引自宋明：《司法调解的法社会学分析——以实证研究为视角》，载《比较法研究》，2014(3)，37-49.

②转引自赵旭东：《理性看待法院调解的强制性因素》，载《法学家》，2007(6)，100-106.

③参见周翠：《调解与审判的关系：反思与重述》，载《比较法研究》，2014(1)，46-64.

④参见李浩：《调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离》，载《中国法学》，2013(3)，5-18.