论法律的规范性特征

(西北政法大学 陕西 西安 710061)

一、法律的规范性概念

作为法律的一项基本属性，在西方学术界对于法律的规范性这一概念有着不同的认识。但大致存在两种主要的观点。第一种观点认为“规范性”所指涉的不是现实世界中的部分，相反，它所意指的是“应当”。说一个规范是具有规范性的，就是说该规范是人们应当遵守的。法律具有规范性意味着法律能够为人们的行为提供正当理由，因此，它是人们应当遵守的。另一种观点认为法律的规范性是能够导引、规制人们的行为①。这一观点也与我国关于法律规范性的观点一致。我比较赞前一种观点，法律具有规范性这一命题，其核心含义在于，它意味着法律具有应当被遵守的性质，法律能够为人们的行为提供正当理由。那么若要满足法律的规范性这一特征，就要使法律具有一定的正当性，但我国当前法律就这以规范性特征并没有明确下来。接下来就奥斯丁的法律命令说与德沃金的整体法学观进行分析对照并对于我国当下法律的规范性特征中是否应具有正当性得出一定的借鉴。

二、奥斯丁的法律命令说

奥斯丁将实在法界定为由独立政治社会中的拥有强制力的主权者以直接或间接的方式针对社会中的其他人或群体发布的以制裁为后盾的命令。命令这一术语的准确含义包括：第一，一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的；第二，在后者没有服从前者的要求的情况下，前者设定的不利后果，会施加于后者；第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来。②在奥斯丁的定义中，命令、义务、制裁是相互联系和不可分割的。在这里奥斯丁强调了强制和制裁对于法律实现其导引人的行为的规范功能的重要作用。他认为，正因为法律具有强制性，它才具有导引人的行为的作用。而人们之所以遵守法律，履行法律义务，按照法律规定的要求约束、导引自己的行为，是因为他们害怕违反法律的要求会使自己遭受由强制力所施加的制裁(即不利后果)。奥斯丁指出：“仅仅是因为存在着发生不利后果的可能性，我才被迫或者必须去服从别人的要求。而且，仅仅是由于发生不利后果的可能性，义务才具有了制裁性，或者强制性。”在这里他只强调了法律在指引引导人时的强制性、权威性。但是法律权威不仅让人服从，还要让人认同。没有了法律正当性的基础，其主权者命令难以与抢匪的指令区别开来，容易引起误解。所以正如前面定义中所表述的，奥斯丁的法律命令理论实际上否认了法律具有规范性。奥斯丁将强制视为法律的核心要素，每一个法律规范都是强制性规范。更为关键的是，他认为，在法律之下，负有义务就是被强迫，强制不能构成一个人认为他应当如何行为的理由。所以被迫从事某行为不能被视为是规范性的。

三、德沃金的整体法学观

德沃金所主张的是一种整体性的法学观，即在法律上就是指法律与道德，应然与实然的相统一③。所以在实质上就要求法律表现为与公平、正义等具有正当性的价值相一致。因此，他也提出了法律应当包含体现正当性的法律原则。他认为原则应该得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济政治或社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。因此在立法上德沃金认为立法者应当设法整个法律在道德方面取得一致，即努力保护每个人的道德权利，以便公共标准能够表达正义和公平的一致性观念和做法。

四、对于我国法律的规范性特征的启示与借鉴

我国主流的法律概念采用马克思主义法学观，认为法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定人们权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。在这里所反映的法律的基本特征就是阶级性、体现国家意志性、具有国家强制力、是一种行为规范、以权利义务为内容的特征，而对于法律的规范性特征却始终没有体现出来。

所以要实现法治，就要将法律的规范性也作为其特征之一，而要体现法律的规范性，根据其规范性的概念，就要求法律应当体现正当性。古希腊的亚里士多德认为，法治之法必须是良法，因为只有它才具有权威性。④

这种正当性，体现在立法层面上，就是法律应当由民选的机构或一般公众来制定，起码基本的法律结构及内容应当由这样的机构来确定。这是民主的要求，我国由人民选举产生的代表人民意志的人民代表大会作为制定法律的主体，但在法律行动过程中便缺少这样一种规范的正当性。法律适用者不是由民选的，其各种意见的形成及其程序与民众的愿望并不直接发生关系，然而基本的法律结构及内容都将不可避免地由法律适用者来确定。⑤在司法领域要求司法的合法性与合理性。司法的合法性就是司法机关为了维护公共利益和国家的根本利益，根据“合乎正当标准”而判断案件，从而使社会成员产生出对法的内心确认和信念。司法合理性就是为合乎一般公众心理所反映的、法律规范所应内在具有的规律性、公理性。因此，需要将体现法律规范性特征的正当性纳入法律的特征之一来指导我们的立法执法和司法。

【注释】

①苗炎《哈特法律规范性理论研究》吉林大学博士论文。

②[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第23页。

③[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第25页。

④[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第169页。

⑤刘星：《法律是什么》，法律出版社2009年8月第2版，第78页。