电子数据的审查与认定——以快播案为例

(青岛大学 山东 青岛 266000)

随着现代信息技术的迅速发展，电子数据成为认定案件事实的重要证据之一。因电子数据在刑事诉讼中的使用，需要经过收集提取、封存保管、审查判断等若干环节。其中任何一个环节出现问题都有可能影响电子数据的真实性、完整性和关联性。如果忽视对电子数据提取、保管以及流转链条的规范，则可能使电子数据的审查与认定在司法实践中会遭遇很多问题，对此本文将通过快播案展开叙述。

一、快播案案例简述

快播公司通过在网上发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和播放器软件的方式，为用户提供网络视频服务。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查中，从北京网联光通技术有限公司查获了快播公司托管的四台服务器。2014年4月11日，海淀公安分局以涉嫌传播淫秽物品牟利罪对快播公司及几名高管立案侦查。之后，该案被移送审查起诉。海淀检察院对此提起公诉，后海淀法院受理该案。2016年1月7日、8日，一审公开开庭。庭审中，辩方坚持做无罪辩护，并就电子证据问题提出了种种抗辩，与控方展开了激烈的拉锯战。后由于控辩双方对部分证据争议较大，海淀法院决定检验核实相关证据。9月9日，庭审恢复，主要被告人当庭认罪悔罪。海淀法院一审判决王欣等直接责任人处以三年至三年六个月不等的有期徒刑，并处二十万元至一百万元不等的罚金，对快播公司判处一千万元罚金。被告人吴铭不服判决提出上诉，北京市一中院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。该案的司法处理结果尘埃落定。

本案庭审中关键性的指控证据无疑是行政机关查获的四台服务器及从中检出的21251个淫秽视频。这些证据对于证明被告人涉嫌罪名的客观方面要件和间接认定被告人的主观方面要件，均至关重要。

二、快播案案例分析

证据能力，又称证据资格。是指一定的资料能成为证明待证事实是否存在的证据的法律上的资格。不具备证据能力的资料就不能在法庭上作为证据使用。一般认为，具备“证据的三性”即具备证据能力。“证据的三性”是指合法性、真实性以及关联性。因此，电子数据具备证据资格的前提是满足“证据的三性”的要求。

(一)电子数据合法性问题

在快播案庭审中，辩方就证据的合法性提出的质疑主要表现在：

1.电子数据提取主体不合法。根据案例简述，可以看出是由北京文创动力信息技术有限公司实际上作为取证主体进行了电子数据的收集、提取等工作，在当前我国法律中第三方介入侦查取证过程提取电子数据是并无法律依证据的。

2.收集程序不合法。海淀文委查扣服务器时“未对物证特征进行固定”。既没有记载内置硬盘的型号、数量、容量,也没有对扣押物品拍照。之后，公安机关调取服务器后,依然没有登记服务器的特征、型号与内置硬盘的型号、数量、容量，也没有对扣押物品拍照的。这些程序上的瑕疵不能保证电子数据的原始性与合法性。

(二)电子数据真实性问题

在快播案庭审中，辩方就证据的真实性提出的质疑主要表现在：

1.来源存疑。办案机关在对涉案服务器进行查封时未通知权力相对人到场，也没有邀请第三方见证人在场见证，也没有对服务器进行拍照录像，在庭审过程中仅仅提供了IP地址作为证明电子数据来源的依据。

2.视频可能被污染。行政扣押期间，没有任何证据证明开启服务器时有行政人员监督，硬盘内容是否被污染、被替换的情况不得而知。淫秽视频的提取是由北京文创动力信息技术有限公司提供了技术支持，而该公司无鉴定资质、且与本案存在利害关系。另外，电子数据的解码应当在复制件内进行，而审验鉴定前有两台服务器是直接转码，原始数据遭到了破坏。

(三)电子数据关联性问题

在快播案庭审中，辩方就证据的关联性提出的质疑主要表现在：服务器与快播公司的关联性不明。服务器在被查扣时，既没有记载内置硬盘的型号、数量、容量，也没有进行拍照录像。另外，服务器被扣押期间的保管过程中，行政执法机关并没有进行全程监督，服务器存在被偷换的可能。公诉机关出具的行政执法物品清单、检查记录只记录了涉案服务器的入网IP地址，而该地址不能作为识别服务器身份的证据。

客观的说，快播案的第一次庭审使电子数据的审查认定陷入了一种极大的困境，控方已经不能够证明这四台服务器是原始存储介质，也不能证明其中的电子数据没有被修改，为解决这一困境，一审法院委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心进行检验核实,确认IP地址为快播公司专用,也未发现涉案硬盘有事后“造假”的痕迹。这样就在某种程度上化解了电子数据审查认定面临的困境，也有助于法庭顺利作出了判决。

三、完善建议

快播案最终虽得以顺利判决，但其暴露出来的关于电子数据审查的问题值得我们深思。问题的产生，归根到底是由以下两方面造成的：一是目前我国电子数据理论体系尚不健全；二是传统法律从业人员技术能力欠缺且在司法实践中未能严格遵循法律规则。为更好地促进电子数据在司法实践中的审查认定，就要从这两方面进行改进。

(一)完善电子数据理论体系

1.明确电子数据收集、提取人员的资质。因电子数据相比其他证据具有特殊性，在收集过程中极易对电子数据造成污染和破坏，因此，电子数据的收集、提取应当由经过专业培训、具备相应资质的专业人员进行。

2.明确第三方技术支持在电子数据收集、提取中的合法性。一些技术含量较高的电子数据，侦查人员往往无法独立进行收集、提取工作，确有必要求助于第三方机构。我认为，应当确立第三方机构技术在电子数据的收集提取过程中提供技术援助的合法性，在执法人员的主持下，允许具备相应资质的第三方机构，参与到电子数据的收集、提取过程中来。

3.对电子数据瑕疵证据补正做更细致的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》不确定具有关联性和形式真实性的电子证据,仍然允许通过“补正”“合理解释”的方式进行补救，但因电子数据易受污染或篡改，对其补正结果的采信应更加慎重，有必要做更细致的规定。

(二)提升法律从业人员能力

对于公检法部门从业人员，提升电子数据相关业务水平，对于破解案件、维护公平正义具有极大意义。对于提升业务水平，一方面要加强电子数据业务培训，鼓励法律从业人员通过业务培训等方式，掌握电子数据的基础知识，知晓其特殊性。另一方面针对侦查部门，通过内部培养与社会招录等形式，建立专业的电子数据勘验队伍。