网络盗窃中的司法认定问题及其对策研究

(浙江工商大学法学院 浙江 杭州 310018)

一、网络盗窃概述

(一)网络盗窃的概念

我国刑法第264条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。而网络盗窃是指以计算机互联网为媒介实施的盗窃犯罪。网络盗窃在本质上侵犯的法益也是公私财产的占有及所有，其与传统的盗窃犯罪的区别主要是犯罪手段、犯罪主体及犯罪对象的区别，而这三种区别中，最主要的区别是犯罪手段，即网络盗窃不同于传统盗窃在现实社会中直接实施盗窃行为的犯罪手段，它是以互联网为媒介，利用系统漏洞侵入个人或企业系统进行盗窃、通过第三方插件或窃取受害人账户密码后对当事人虚拟财产进行窃取、偷用他人流量等行为。综上，笔者认为网络盗窃的概念应是，以非法占有为目的，通过计算机互联网窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。

(二)网络盗窃的特点

网络盗窃中其侵犯的对象往往是存在于互联网中，是科学技术与信息技术进步的产物。因此具有多样复杂、跨地域及隐蔽的特点。

1、犯罪对象多样性及复杂性

随着科学技术与信息技术的发展及互联网的日渐普及，从根本上改变了人类的生产、生活及交往方式。人们附着在网络上的经济价值日益凸显，使得盗窃罪的对象包括许多依附于网络的财产性利益。相比于传统盗窃，其类型更加多样，种类也更加繁多。与传统盗窃不同，网络盗窃的犯罪对象中的许多都具有多重属性，即其既具有财产性质也具有数据性质。如网络游戏装备，就具有多重属性。由于网络盗窃具有复杂性，因此在许多时候就会形成罪名的竞合。而由于对犯罪对象具体性质确定的不同，也会造成定罪的不同。

2、跨地域性

网络发展形成了一个虚拟的社会空间,与现实社会空间相影像,它既消除了国境线,也打破了社会和空间界限,更为重要的是许多网络犯罪跨越了法律的国界,使得网络传播交流双向性、多向性、互动性成为可能。网络盗窃案件中对犯罪事实取证和认证相当困难,网络犯罪中量刑与执法也较困难。网络盗窃的行为人很少针对居住地的银行系统进行攻击和侵入,通常是对其他省市,有的甚至是境外人员对境内系统的入侵和攻击。但由于各国法律不尽相同,相应的认定或处罚不同,故造成了网络盗窃的管辖权和处罚权冲突发生。例如:虽然网络使用者可以依据网络上的域名得知其进入何地的网站。但是,在许多情形网站服务器可能位于第三地,这种网络无国界的特性,使得网络行为成为可以跨国籍,跨地域或法律界线来进行,所以产生了刑事程序法上关于审判权及管辖权的冲突。

3、隐蔽性

网络世界原则上是一个匿名的世界，上网人员会用各种手段和方法来隐藏自己，这使得网络空间具有神秘感，也凸显其虚拟性，通过网络实施盗窃犯罪自然就具有一定的隐蔽性，加之在网络盗窃案中，绝大多数犯罪嫌疑人通过各种网络技术手段远程操控实施犯罪，自始自终不接触被害人，因此对于犯罪的隐蔽性大大增强。

二、网络盗窃在司法认定中存在的问题

(一)定罪方面

1.盗窃罪与诈骗罪

盗窃罪与诈骗罪作为司法实践中侵犯财产罪的常发性犯罪，对于二者的认定区分本就存在众多疑难。网络诈骗,是指以非法占有为目的,利用互联网采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。时下随着信息网络的发展，犯罪形态的演进，网络盗窃、诈骗相交织的刑事案件更为错综复杂，以至于在定性此类刑事案件时，究竟是成立盗窃罪还是诈骗罪，分歧与争议不断，常常出现“同案不同判”的结果。最高人民法院认为，“在网络交易中，若行为人利用植入计算机程序的虚假链接窃取他人财物，构成盗窃罪。若行为人注册‘空壳’网店，欺骗被害人点击支付货款的虚假链接从而获取其财物，构成诈骗罪。“该案符合第一种情况，应定盗窃罪。而王安异、许姣姣则认为，诈骗罪的财产交付应为被骗者的客观行为，利用信息网络时也不例外，不能与主观的交付财物意识混为一谈。

2.盗窃罪与网络犯罪

由于网络盗窃与传统盗窃不同，网络盗窃的犯罪对象中的许多都具有多重属性，即其既具有财产性质也具有数据性质。而当前理论届与实务届对于“网络虚拟财产“的法律定性并不一致，使得在网络盗窃中，行为人应以财产犯罪中的盗窃罪论处还是以网络犯罪论处存在争议。

第一种观点认为虚拟财产具有财产属性，盗窃虚拟财产构成盗窃罪。第二种观点认为，虚拟财产不属于刑法意义上的财产保护对象，不具有财产属性。不能成立盗窃罪而只能成立侵犯通信自由罪。第三种观点认为网络虚拟财产虽具有财产属性，但财产属性并非其主要属性，不具有不可再生性。

(二)量刑方面

1.犯罪数额的确定

对于盗窃数额的计算,我国于1998年3月17日就颁布了《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，其中的第五条就详细列举了多种计算盗窃犯罪中被盗数额的方法。但对于网络虚拟财产来说，其数额就难以确定。以游戏装备为例，首先，游戏装备与现实财产不同，他需要依附与互联网，并不具有独立的价值。其次，对于一些市场尚不成熟的游戏，其游戏装备的价格波动非常大。再次，即使对于已经相对成熟的游戏环境，其数额的确定依然十分困难。游戏装备的价值一般来说是与其稀有度有关的。但是由于太过稀有，可能会造成一些装备价格的虚高，而对此也没有定价部门进行确定。另外，游戏中并没有禁止垄断的规定，因此，可能会出现某些商人操纵市场的情况。

2.犯罪既遂与犯罪未遂的标准确定

当前对于盗窃罪既遂未遂标准的通说是采用“失控说”，即以被害人是否失去对财物的控制来确定盗窃是否既遂。由于在传统盗窃中，行为人若对财物取得控制后，被害人往往就对财物失去了控制。因为在现实生活中，对于财物的控制往往具有排他性。但是，在网络盗窃中，行为人取得了对财物的控制后，被害人却可能并完全失去对该财物的占有。如行为人获得了被害人的通行证，取得了对一个账号的控制，但却并未更改密码，被害人也还能继续使用该账号。在使用该账户期间，其动用该账户上的虚拟货币，采用低买高卖的办法，使该账户的虚拟财产获得了增加，此时对于该行为应当如何评判。

三、网络盗窃司法认定问题的对策

(一)定罪

1.盗窃罪与诈骗罪

对于网络诈骗与网络盗窃的界分，笔者认为应当综合手段说与处分意识折衷说进行区分。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取的主要手段区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如行为人虚构一个“1元链接”，实质上在被害人点击链接时，行为人就能获得3万元，该行为应以盗窃罪论处；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。对于是否是“自愿”交付财物，此处笔者认同处分意识必要说，即诈骗是因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物，这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移。

2.盗窃罪与网络犯罪

在网络虚拟财产的定性上，网络虚拟财产应具有财产属性。盗窃网络虚拟财产构成盗窃罪。

1.网络虚拟财产与电能、热能等无形财产相似，都具有价值属性。以网络游戏装备为例，首先，网络游戏装备的产生是由网络公司付出劳动与成本的。包括游戏公司工作人员的劳动。以及网络游戏公司其本身的运营成本。其次，网络游戏装备自身具有价值。对于一些学者提出，游戏装备仅对于游戏玩家有价值，对于费游戏玩家就没有价值这是完全错误的。这与榴莲之于不爱吃榴莲之人一样，价值不是相对的，而是其固有的属性，是凝结在商品中的社会必要劳动时间。最后对于游戏装备的可复制性，游戏公司虽然可以调整程序大量产出游戏装备，但这并不意味着游戏装备就没有价值。

2.网络虚拟财产具有交换价值。在当前互联网如此盛行的情况下，许多游戏中都有自己相对稳定的市场，网络虚拟货币与现实货币也都存在着相对稳定的兑换率。从这个角度上来说，网络虚拟货币已经成为了一种可以交易的实物化的商品。

3.从保护法益的角度出发，可对盗窃罪司法解释做适当的扩大解释。法律虽然没有明文规定，但在当前的环境下，部分网络虚拟财产的价值甚至远高于传统盗窃中的物品。这时网络盗窃中所侵犯的法益已经大于一些轻微的盗窃案件了。对于一些轻微的盗窃案件都能适用盗窃罪处罚，对于同样拥有财产属性的网络虚拟财产当然能够适用盗窃罪进行处罚。

(二)量刑

1.犯罪数额的确定

对于网络盗窃中虚拟财产犯罪数额的确定，笔者认为可以从以下几个层面进行确定。首先，在价格鉴定中心邀请在各个行业具有威望的专业人士作为网络虚拟财产价格鉴定师。参照其他物品价格鉴定的流程，综合各方面因素，设立网络虚拟财产的价格鉴定规则。对于该鉴定中心的人员选派也应当适当选择，综合各方面因素。其次，可依照销赃价格进行确定。根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。若损失金额实在无法确定或销赃数额高于损失金额的，那么就依据销赃价格来对数额进行确定。最后，可按照依购买价来认定。根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释规定,被盗物品的价格,应当以被盗物品价格的有效证明确定。但计算损失数额时,要注意，只能计算直接盗窃数额,不能计算间接损失数额。

2.犯罪既遂未遂的标准确定依然依照“失控说”

对于网络盗窃中的犯罪既遂未遂标准的确定，笔者认为仍应采“失控说”。网络盗窃与传统盗窃中，二者的区别主要在于对于财产的占有是否具有排他性。如上文所提的案例，行为人虽使用了被害人的网络虚拟财产，但其客观上并未造成被害人的损失，而盗窃罪是属于结果犯，若没有造成危害结果，显然不应成立该罪。支持“控制说”的学者主要是从“规范违反说”的角度出发，认为行为人是违反了社会规范社会伦理，对此行为人应当承担刑事责任。但从“功利主义”角度来看，被害人主观上的快乐并未减少，客观上也没有造成危害，因此不因对其进行处罚。而“失控说”充分考虑了刑法中的法益保护精神，只有被害人的网络财产脱离被害人的控制了，被害人的法益才真正受到了损害。但同时，笔者认为，区分盗窃既未遂时，“失控说”是一个基本立场，在犯罪既未遂的区分中还应以法益为主线，分析具体案件中法益受到侵害的程度，综合全局进行判断，做出合法合理的决定。