我国行政诉讼调解制度的建构

(浙江工商大学法学院 浙江 杭州 310000)

一、构建我国行政诉讼调解机制的必要性

(一)确保立法与司法相协调

新《行政诉讼法》规定三种案件可以适用调解制度，但自新法实施以来，司法实践中存在着大量的、多种类型的行政诉讼调解结案实例。这种理论和实践的矛盾对法律规定的正确性和实效性提出了质疑，对实现立法与司法的连贯性提出了挑战。因此，综合考虑我国当前的客观社会情况和司法实践需求，以正式法律的形式在行政诉讼活动中引入调解机制是维护立法和司法连贯性的需要，也是确保法律权威性和提高司法效率的需要。

(二)维护当事人合法权益

在此前行政诉讼不适用调解的情况下，原告一经提起行政诉讼就要将诉讼程序走完，其与行政机关的关系始终处于紧张的对立状态下，而且即使赢了官司，也可能在事后与行政机关长期处于紧张状态，从而不利于自身长期利益的最大化。因此，原告往往更愿意接受适用调解的方式来结案，既能够实现诉讼目的，又能够节约诉讼成本。

而对于作为被告的行政机关而言，在行政诉讼不适用调解的情况下，即使行政机关己经认识到自己行为的违法性，甚至行政机关己经撤销了原具体行政行为，只要原告不撤诉，人民法院还要继续对原具体行政行为进行审查。这样就使行政机关自我纠正错误的积极性大为降低，不符合建立行政救济制度的目的。如果行政诉讼适用了调解，则有利于解决这一问题行政诉讼适用调解还有利于行政机关主动认识到自身存在的问题，更愿意接受法院提出的调解建议，积极主动地纠正自身的违泛行为，本着求得原告谅解的精神处理好与行政相对人之间的争议。这对于从根本上维护行政相对人的利益也是有积极影响的。①

(三)实现行政诉讼基本功能的需要

行政诉讼具有定纷止争的功能，同时肩负着为社会生活提供公共秩序的功能，法律就应当依据社会现实的客观需要，赋予法院多种解决行政纠纷的手段和方式，使得各类行政纠纷能够通过司法途径最终获得有效解决，而调解制度则正是一种解决行政纠纷的有效方式。

二、构建我国行政诉讼调解机制的可行性

(一)丰富的司法实践奠定了经验基础

在《行政诉讼法》实施以来我国的司法实践中，客观存在的大量调解结案的行政诉讼案件，为行政诉讼调解的具体操作方式积累了丰富的司法实践经验，这为我国建立正式的行政诉讼调解机制奠定了实践经验基础。

从各级法院所审理的大量行政案件的审结结果来看，通过“调解”结案的方式普遍存在。许多案件是由被告在法庭默许或动员下通过协调解决而撤诉。此外，还有一些是行政机关改变了对原告的行政行为，或者在庭外给予原告某些好处，原告认为己经达到目的，因而申请撤诉。虽然在多数情况下，法院并未给出正规的调解书，但诉讼己就此结束，而其法律效果和社会效果也不错。这种现象的存在，己在事实上建立了调解结案的机制。如果不在法律上进一步明确，将会严重影响审判的权威性、正当性、公开性。而且，立法如果长期无视这种司法实践要求，也会加剧同司法和社会需求的矛盾。由此可见，充分利用我国在行政诉讼调解方面的既有司法实践经验，根据社会和司法活动的客观需要，建立行政诉讼调解制度，不仅具有必要性，也具有可能性。

(二)行政裁量权提供了调解的空间

行政机关在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论基础。②由于行政管理活动涉及的领域比较广泛，所要应对的事务比较复杂，因此通过立法赋予行政机关以裁量权具有客观的必要性。行政裁量分为决定裁量和选择裁量，决定裁量是指法律赋予行政机关选择是否做出一定行政行为的权利，选择裁量是指行政机关在法定的种类和幅度内做出选择的权利。只要行政机关的裁量符合法律授权目的和授权范围，该行政行为就是合法的。行政裁量权的存在使行政机关拥有了在合法前提下适度自由地处分行政权的权力，为行政诉讼调解提供了可能空间。

具体到行政诉讼中的调解，行政机关在法律授予的裁量权限和范围内对行政权享有一定的处分权，这就成为行政机关与相对方就各自的权利义务交涉和让步的基础。因此，行政裁量权的存在为行政诉讼调解制度的建立提供了空间。

(三)大量国外实践经验可以为我国借鉴

从国外来看，英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地存在调解和和解机制。这些关于行政诉讼调解机制的一些先进理论和实践经验，对于我国建立正式的行政诉讼调解机制具有重要的借鉴意义。

以大陆法系为例，德国《行政法院法》对诉讼和解作了明确规定，而且司法实践中，德国行政法院以调解方式结案的比例也是比较高的。德国柏林地方行政法院每年结案约400件，其中以非裁判方式终结诉讼(包括当事人基于对方在诉讼程序中之特别声明而撤回诉讼、和解等)之比例，高达97%。③此外，日本、韩国以及我国台湾地区也都设立了行政诉讼和解制度。这些国家和地区在行政诉讼调解方面的审判实践为我国建立行政诉讼调解制度提供了成功范例。

从国外有关行政诉讼调解的制度和实践来看，行政诉讼可以适用调解，而且实际上调解也是行政诉讼结案的一种非常重要而有效的方式。国外的大量成功经验也表明，我国完全可以探索建立适合自身客观需求的行政诉讼调解机制。

三、调审的模式选择

我国行政诉讼中的调解在调审关系上是建立调审分离模式还是调审结合模式，行政法学界可能存在分歧。结合当前国情，在行政诉讼中实现全过程的“调审合一”模式比较合适。主要原因包括两个方面:一是我国的立法模式基本上和大陆法系相一致，从法官对案件的熟悉程度来讲，调审结合的模式有利于各主体更快地适应新的调解制度，有利于提高办案效率，调审结合模式更符合我国目前的司法惯例。④二是就行政诉讼的司法实践来看，如采取调审分离的模式，即意味着需要增加额外的人员、时间和专门的程序阶段，无疑要为此付出较为高昂的成本。相比较而言，我国行政诉讼的案件数量极度低下，单设另外的调解机构，既浪费人力资源，又没有任何必要。

对于“调审合一”的模式，以下三个环节十分重要:

1.要注重调解时机。首先是庭审前的调解。它的优点在于:调解是在证据充分展示的基础上进行的，有利于调解在证据的基础上公正进行;当事人可以对实体利益与诉讼利益进行均衡，选择是否进行调解，从而有利于实现当事人的程序选择权;庭审前的调解能够尽早化解矛盾，提高效率，最大限度地减少当事人的诉讼成本及法院的办案成本。

2.要注重庭审中的调解。在案件审理中，审判人员如果发现行政机关己认识到其行政行为有问题，就应利用时机做其工作，鼓励行政机关撤销或改变原违法、失当的行政行为，取得原告的谅解使之撤回起诉。这样，即维护了行政机关在人民群众中敢于纠正自己错误的良好形象，也维护了行政相对人的合法权益，同时也增进了行政机关与人民群众之间的理解与信任。

3.要注重判后协调。有些案件虽然判了，但是案结事没了。对此，行政审判人员仍可继续做好协调工作。

四、行政诉讼调解的具体制度构建

(一)行政诉讼调解的原则

学者对此己有较深入的讨论，也基本达成共识，认为主要包括合法原则、自愿原则。学界有建议立法时增加保密原则，即“未经当事人同意，调解的相关信息不得透露给他人或行政机关”。保密原则应当确立为行政诉讼调解的基本原则，因为只有在保密原则的保障下，当事人才会对调解人产生信赖，毫无顾虑地说出自己的心里话，才可能找到其权利主张背后隐藏的利益诉求，从而找到各方当事人所追求利益的共同点，并以此为基点，找到一个满足各方利益的解决方案。另外，保密性也是当事人的重要程序利益。但保密原则在某些情形下会与公众的知情权和监督权冲突，例如，行政机关在调解中交易、让渡了公共利益，而公众却因为保密原则对此无从知晓、无法监督。所以，保密是一般原则，对行政诉讼调解涉及重大公共利益的，则应建立适当的信息披露制度，例如，在不公开调解过程和细节的前提下公布调解协议的基本内容和结果。⑤

(二)调解的范围

关于调解的范围，学者和司法文件多从正面列举可以适用行政诉讼调解的争议类型，主要包括群体性纠纷案件、自由裁量案件、行政合同案件、直接或间接涉及民事纠纷的行政确认、行政裁决案件、不履行法定职责的案件等。⑥但这种方式的缺点在于可能挂一漏万，不能详尽周延地包容所有可能情形。也有学者采取了否定列举的方式。⑦但排除方式同样也存在遗漏某些应该被排除的事项之弊端。因此，笔者主张调解范围的规定宜粗不宜细，或者借鉴《行政复议法实施条例》，只用一个裁量权标准来界定有限调解的范围，或者不作具体规定。例如，可以规定，相对人起诉后，法院应该审查适用调解的适当性，并将调解的可能性、程序、模式等告知当事人，由当事人来选择。这既符合调解的自愿原则，也符合调解所具有的社会自我规制的特性。这样，一方面可为调解制度的未来发展预留一个开放空间，另一方面可将审查权交给法院进行个案的判断和处理。

(三)调解主持人和第三人

调解主持人最重要的特征是不具有案件的决定权，以保证其中立性。即主持人只是居中为当事人的平等对话提供平台，创造调解环境，起中介、沟通作用，同时组织和控制调解进程程。因此，调解的主持人应由非主审法官担任。此外，由于调解对主持人的表达、沟通、协调、谈判及专业能力的要求都很高，因此主持人需要受到专门的培训并在工作中积累经验。为此，可以借鉴德国的做法，在法院设具有法官身份的专职法庭调解员，其不判案而只负责调解工作。专职法庭调解员要受到特别的培训，以提高调解的质量。同时，为了避免调解将交易成本外部化，即将交易成本转嫁给第三人，侵害其合法权益，必须允许或通知有利害关系的第三人参加到调解中来，并将其权利主张及利益诉求充分考虑进调解协议中。

(四)调解协议的效力

调解协议作为公法合同具有实体和程序上的双重效力。从实体角度而言，其确定了当事人的权利义务、法律地位和利益诉求。从程序角度而言，调解协议具有终结诉讼的效力。这两种效力会相互影响。如果调解协议内容违反了法律规定，侵害了第三人利益或规定了不具有实质关联性的双务义务等，则会被撤销或自始无效。相应地，调解协议终结诉讼的程序效力也丧失，诉讼将重启。另外，应当对调解协议设定合理的反悔期限，在此之前，当事人可随时撤销协议，以保障合意的自愿性和真实性。

五、小结

正如凯尔森所言:“只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”但需要强调指出的是，调解不是万能良药，只能作为己久经考验的诉讼裁判的一种补充方式，解决纠纷的另外一种方式和途径。总之，在行政诉讼实践中，调解制度运用得好，将能充分发挥及时、有效化解行政纠纷案件的作用，切实达到案结事了的最终结果。

【注释】

①陈立风.《在我国行政诉讼制度中建立调解制度的实践需要及理沦可行叶分析》.法学.2007(3).第90-91页.

②江必新.《中国行政诉讼制度的完善》.法律出版社.2005年版.第205页

③翁岳生.《行政法》中.国法制出版社.2002年版.第237页

④参见仇慎齐:《行政诉讼协调启动模式及调审关系模式探讨》，2011.6

⑤范俞《行政调解问题当议》，载《广东社会科学》2008年第6期。

⑥参见朱福惠、刘伟光《我国行政审判中调解制度的改革与完善》，载《现代法学》2002年第5期，周伟《行政诉讼制度的实证考察—以湖北省为例》，载《公民与法》2009年第3期，方世荣《我国行政诉讼调解的范围、模式及方法》，载《法学评论》2012年第2期《上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》，《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》和《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。

⑦刘东亮《论行政诉讼中的调解—兼与朱新力教授商榷》，载《行政法学研究》2006年第2期。