国有土地使用权出让合同应属于行政协议

2018-04-02

福建质量管理 2018年21期

(湘潭大学法学院湖南湘潭 411100)

国有土地使用权出让合同法律属性一直颇有争议，理论上对国有土地使用权出让合同的法律性质主要有两种观点，第一种认为其是一般的民事合同，其依据是从所有权的角度出发。另一种认为不能单从所有权出发，国有土地使用权出让合同内在的公权力因素对其影响亦非常大，其应属于行政协议。司法实践中对国有土地使用权出让合同性质也存在民事法律关系和行政法律关系两种认定，这就造成了司法实践中法律适用的模糊。因此，对国有土地使用权出让合同性质的认定有很重要的理论意义，而且在解决合同争议方面具有重要的现实意义。

一、国有土地出让合同法律属性的认定

国有土地出让合同法律属性的认定，有利于确定救济方式。特别是在诉讼程序中，不同的诉讼程序可能会影响诉讼的结果。从国有土地出让合同的属性上看，它具有行政性，是属于行政管理方式的一种。上世纪八九十年代，我国政府供应土地方式由原来无偿划拨向有偿协议出让转变，但是这并没有改变政府供应土地的行政性。而它的目的是为了更好实现土地资源使用管理，高效配置有限土地资源。从其行为性质上看，依据行政许可法第十二条第二项的规定有限自然资源的开发利用需要得到许可，从而可见国有土地出让行为应属于行政许可。通过合同的方式实现国有土地出让一方面是为了方便履行，另一方面是为了顺应政府转型的要求，给受让人一个相对平等的交易氛围。除此之外，法律规范上也将国有土地出让合同视为行政协议。《湖南省行政程序规定》中也明确将国有土地出让合同规定为行政协议。从上述几个方面可以看出国有土地出让并没有因为以协议的形式进行而改变了政府机关对国有土地管理的职权性，不能仅从所有权的角度去界定国有土地出让合同的有效性，还应该看这种所有权是谁享有并以何种方式处分来界定。①

二、限制公权力滥用的需要

民事救济程序不能有效解决国有土地使用权出让合同的争议，究其原因便在于国有土地合同的另一方通常是强势的政府，而在司法程序中政府的强势多多少少会影响司法的判决，而这一点是无法通过民事程序来解决的。如果将国有土地出让合同通过民事程序进行解决，可能会出现一些本由行政主体履行的职责，转为由政府另行成立其他事业单位或企业实体履行，以便使行为更符合民事合同。这样就会造成新的政企不分，其实质是行政职权的放弃或转移。②因此，“如果不存在解决行政合同纠纷的公法救济途径，将会助长公法遁入私法的趋势，造成行政法意义上的行政合同理论窒息和萎缩”③。此外，通过民事程序解决国有土地使用权出让合同争议不足以平衡公益与私益的矛盾。国有土地使用权出让合同本身便具有行政性与合意性，这就导致了该合同在履行时可能会出现公益与私益冲突的情况。在这种情形下，如果违约或者不按合同约定履行的是合同相对人一方，行政机关可以通过自身所带有的公权力要求其按约履行。但是如果是合同另一方的行政机关违约，那么通过民事途径来解决该争议略显不足。因为这个过程中，行政机关的公权力因素得不到限制，不利于监督行政机关依法行政。而将国有土地使用权出让合同界定为行政协议。通过行政诉讼程序解决争议，还有助于兼顾公益与私益：“即有利于防止行政机关滥用行政职权、特权，轻视合同约束力，损害社会公共利益和相对人利益，从而实现社会的动态平衡”。④

三、有利于保护相对人的合法权益

如果将国有土地使用权出让合同视为民事合同，通过民事程序解决争议，不利于保护相对人的合法权益。原因在于：首先，民事程序讲究双方合意，讲究平等对价。但是在国有土地使用权出让合同中，行政机关在资质这一方面便已然进行了限定，只有符合相应资质的企业才能进行平等竞争，在某种程度上是通过公权力剔除不符合资质的企业。公权力在从中所起的作用，是民事程序所不能监督的。其次，国有土地使用权出让合同争议如果进入了民事诉讼程序，相对人就面临着一个重要的问题，即:“举证责任问题”。民事诉讼程序中相对人负有举证责任。这对某些相对人来说不仅耗时耗力，而且还不定有成果。这样不仅增大了成本，而且还可能面临这败诉的风险。反之，国有土地使用权出让合同属于行政协议，那么其产生的纠纷就可以进入行政诉讼程序。行政诉讼程序本身所具有的价值导向便是“控权保民”，故而在诉讼过程中，举证责任是由行政机关进行的。这在很大程度上，对可以节省相对人的时间、金钱等成本。并且行政机关如果不能在规定的时间内，证明己方的行政行为合法，便会被判败诉。从而保证国有土地使用权出让合同相对人的合法权益。

四、有利于化解行政争议

将国有土地使用权出让合同纳入到行政协议的范畴，有助于化解行政争议，平衡公益与私益。国有土地使用权出让合同本身具有行政性和合意性，而在实践中其行政性占据主导地位。那么如果产生纠纷的时候，在实践过程中则应该重点审查其行政性。而行政性的审查往往是行政诉讼程序中才有规制。更重要的是，国有土地使用权出让合同适用行政诉讼救济方式是因为其本身特征与行政诉讼的特定规制之间相适应。再者，行政协议以公益优先，私益平衡为其价值目标。而国有土地使用权出让合同也是国家因公益的需要而吸纳社会资本进行建设活动。故而国有土地使用权出让合同产生纠纷时，应适用行政诉讼程序。通过行政诉讼程序保护相对人的合法权益，监督公权力的行使。保证行政管理行使过程中的目的和权益能够得到实现。从而能够真正的化解行政争议。