我国刑法学中行为的定位——基于大陆法系行为理论的考察

(四川大学 四川 成都 610000)

一、大陆法系刑法学中的行为理论简述

(一)因果行为论

李斯特和贝林等德国刑法学家首次对行为系统阐述，提出了因果行为论。[2]身体动作说将人的行为看作纯粹肉体的动静，不掺杂主观因素。行为仅是自然的肢体动作，不考虑行为人有无意识，然而将人在睡梦中的举动、受他人绝对强制的动作看成刑法上的行为不符合刑法原理，该学说已被摒弃。此后有意行为说强调行为的有意性，把不受意志支配的动作和单纯的思想排除出去，主张一切事实必须是客观发生的，只有在自由意识支配下实施并造成危害结果的行为才有可能是刑法上的行为。

有意行为说成为行为论发展的良好开端。但该学说并非尽善尽美。首先，它忽视了意思的内容，排斥行为的社会意义，外延过广。其次，把行为中的一系列动作拆分，如入室盗窃是包含踩点、翻窗、寻找等动作，每一个动作都指向不同的目的，模糊了动作与行为的界限，难以承担起行为统一性的机能。最后，难以解释不作为，有体性是其特征之一，但“无不能生有”。

(二)目的行为论

德国刑法学家Welzel提出了目的行为论。行为包含了主观目的，目的性是行为的核心。完整的行为由设定目标、选择方法、计划实施等步骤构成。该理论没有将因果行为论完全弃置，保留了意思内容，较为完整的表述的行为的基本结构。就直接故意来说，“希望”表明了行为人追求一定目的的心理态度，但间接故意，单从“放任”很难看出犯罪目的。其次，难以解释过失犯罪的目的性，过失是出于无心之过。目的行为论自提出以来，受到不少学者的青睐，但由于上述缺陷，其主流地位逐渐被削弱。

(三)社会行为论

施密特是社会行为论的集大成者。他认为，刑法是规范社会秩序的手段，国家制定法律是为创建稳定祥和的社会提供制度保障。刑法上的行为是指在人的自由意志支配下实施的有社会意义的身体动静。“社会重要性”是其精髓所在，行为人实施的必须是对自身以外的人或物有重要不良影响，且达到了刑法上予以处罚的程度，理应受刑法责难的行为。

该学说超越了行为的自然形态，揭示了行为的社会意义，具备相当的合理性。但如何界定“社会重要性”是难点，各种评判标准致使其概念模糊，难以把握“行为”与“非行为”之间的界限。

(四)人格行为论

人格行为论基于主观主义将行为与人性相联系。法律处罚行为人主要在于行为人的反社会性格。行为是性格的征表，不同行为的共同本质在于集中凸显了主体的人格。[3]

人格行为论也有不可规避的缺陷。首先，“人格”意义丰富，精神病人、幼童的行为都体现了一定人格，但将这些行为纳入刑法领域不合法理。其次，就过失的不作为犯而言，很难辨别行为人具有什么样的人格态度，但此种行为依然会受到刑法的责难，所以该理论不能自圆其说。

二、行为在刑法学中的定位探讨

是否在犯罪论体系中承认基础行为的概念，关系到要不要在犯罪论之外构建独立的行为论，肯定者与否定者各执一词。可归结为以下两种观点：

持否定观点学者主张构成要件论。迈耶提出三阶层犯罪构成体系是大陆法系的主流理论。在认定行为是否构成犯罪时，是看已形成的客观情况是否符合刑法所规定的主客观条件，因此应将构成要件作为犯罪论的起点。刑法中的行为，必须作为构成要件的核心要素来讨论，与构成要件的评价无关的行为，在刑法中没有丝毫意义。”

持肯定观点学者主张前构成要件论，他们认为应当在犯罪论之外构建独立的行为理论。罗克辛主张犯罪的成立需要具备行为、不法、有责和其他处罚条件四个方面，他在刑法学的著作中专设一章对行为概念予以详述。野村稔认为犯罪的成立应当包含行为——违法——责任三个层次。犯罪行为应当被纳入刑法规制是毫无疑问的，但某一行为能否被打上犯罪的烙印则应当有一定的评判标准，能够与标准相吻合的行为必须是值得刑法评价的行为。能够进入刑法视野的行为必须是中性的，既要排除无须评价的“行为”，又要避免先入为主。

三、我国刑法学中对行为的规定

犯罪是危害社会、触犯刑律、并且应当受到刑罚处罚的行为。我国坚持了“犯罪是行为”的基本逻辑，贯彻落实了打击犯罪与保障人权的刑法理念。

通说认为，危害行为是指在行为人的意志支配下所实施的对社会具有重大危害的身体动静，严重的社会危害性是犯罪的本质特征。什么样的行为是有危害的，什么样的行为是严重危害，刑法理论及解释都没能给出一个完美的答案。成文的刑法典中，学者们出版的著作及发表的论文里，鲜见对基础行为的阐述，往往是一笔带过或语焉不详。据此，我没有独立的基础行为的概念。

行为决定犯罪的成立，影响基本人权的保障。基础行为的重要机能是排除非刑法评价的人类活动。马克昌教授指出，我国刑法教材对行为论述的篇幅较少，在我们接触到的刑法课本中，基本没有专立一章论述行为的，只在犯罪客观方面中简单介绍了危害行为的概念，没有对作为犯罪概念基底的“基础行为”留有一席之地，行为论几乎被社会危害性理论遮蔽覆盖，因此我国刑法学界对行为理论的研究还是一个薄弱环节。

四、构建我国的行为理论

把危害行为作为构成要件中的一个要素，混淆了行为与构成要件的关系。近年来，危害行为的概念受到越来越多学者的质疑，而在犯罪论之外构建独立的行为论引起不少的学者产生共鸣。

陈兴良教授主张在犯罪概念中注入行为论的内容，他在《本体刑法学》中专门分立一章对行为做出系统探讨。不管是我国的四要件，还是德日的三阶层，即使在犯罪论体系中排除了基础行为的概念，但也无法否认基础行为存在于实际的犯罪认定过程中。如果没有人的“行为”发生，就不可能有“构成要件行为”或者“危害行为”的存在。

“思想不为罪”也说明了行为在犯罪认定中不可被取代的位置。但我国现行的刑法理论中却没有对行为予以足够的重视，实属不该。在今后的理论发展与实践教学中，应将“行为”作为独立的犯罪成立要件予以标识，为后续的犯罪认定及刑事责任的承担奠定坚实的基础。

五、结论

行为是犯罪的核心，对行为理论的研究有助于深入地剖析犯罪。四要件的犯罪构成理论以危害行为为中心，过于强调行为的实质判断，忽视了作为评价标准的基础行为的存在，使得行为的实质判断不受形式判断的制约，这是非常值得责难的。因此，有必要以大陆法系通行的基础行为理论为鉴，从现实情况出发，构建一整套系统的行为理论，发挥刑法是最后保障法的谦抑机能。我们可以借鉴社会行为论和人格行为论的观点，取长而避短，将二者糅合为复合行为论，始终坚持主客观相统一的标准，为后续的犯罪认定打下坚实的基础。