论行政赔补式土地置换的可行性——以H市与F公司土地置换纠纷为中心的分析

刘 丽 倪洪涛

作为法治政府建设的重要一环,“法治国土”的提出不仅意味着我国国土治理方式的深刻转型,也为国土资源领域民主决策、文明执法提出了更高要求。其在带来国土资源系统内制度完善的同时,必将助推整个外部执法环境的整体提升,从而实现我国土地等资源的合理开发利用和社会经济的可持续发展。①参见倪洪涛:《国土乱象惟法治可破》,载《国土资源导刊》2012年第6期。不过,当下我国地方政府债务缠身且高度依赖土地财政,同时这一局面短时期内亦无法彻底解决,这也是我们当前难以回避的社会大背景。故此,在强化一级市场土地依法招拍挂出让制度刚性的同时,借鉴各地土地法治实践中成功经验,允许甚或适当提升土地作为重要政府资源的赔补功能,对于开发区建设、集体土地征补、违法行政赔偿甚至地方债务化解等社会疑难问题,均不失为一种可行且有益的探索。基于此,本文以深度个案剖析的方式来尝试问答行政赔补式土地置换模式的可行性和适法性,即“通过土地用途更新、土地机构转换、土地布局调整、土地产权重组等措施,实现土地现有功能和潜在功能的再开发,从而优化用地配置”,②参见刘玉龙:《城市更新中的土地置换》,载《北京建设规划》2006年第2期。盘活各类土地资源,增强土地在纠纷解决时作为对价的物权功能,为社会发展注入更多的活力,也为我国《土地管理法》的修改提供更多可能选项。

案情简介:2012年8月,湖南省H市国土资源局(以下简称H市国土局)委托该市土地矿产交易中心通过招拍挂方式公开出让A地块的国有土地使用权,该出让地块位于S区G乡Y村,面积共计345亩。F房地产开发有限公司(以下简称F公司)参与A地块竞买并成功摘牌。2012年8月17日,双方签订了《国有建设用地使用权出让成交确认书》(以下简称《成交确认书》),该确认书规定:“竞得人保证于2012年10月17日之前付清全部成交价款”;“竞得人负责该宗地块全部的征地拆迁补偿费用,并在发证前付清征地拆迁补偿的全部费用。”同日,H市国土局与F公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》(以下简称《土地出让合同》),该合同约定:“受让人应在本合同约定付清本宗地全部出让价款后,持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料,申请出让国有建设用地使用权登记。”

不久,H市人民政府决定通过更大规模的招商引资整体推进本市幸福新城建设项目,为此也调整了S区G乡Y村片区土地的用地规划,F公司竞得的A宗地块恰在此次规划调整范围内。2012年11月9日,F公司接到H市土地储备中心《关于调整国有土地使用权的告知函》,得知由于政府招商引资和调整规划等原因,《土地出让合同》无法继续履行。2012年11月21日,H市人民政府在《关于幸福新城建设项目用地范围内国有土地处置的会议纪要》中明确:“市国土资源局、市产权处要从即日起停办幸福新城建设项目规划用地范围内已出让国有土地使用权的产权登记、施工规划手续、房产手续等,幸福新城规划范围已取得土地使用权的业主,通过异地土地置换的方式调整出幸福新城土地规划区。”

2013年2月17日,H市幸福新城项目建设指挥部受市人民政府委托(甲方)与F公司(乙方)签订了《土地置换协议》。双方在该协议第1条约定:“乙方将其已摘牌的位于本市S区G乡Y村面积为345亩的土地(以下称置出地)与甲方所有的位于Z区D镇X村同等面积的国有土地(以下称置入地)进行置换。”同时,《土地置换协议》约定,置出地“土地现状为未完成征地和房屋拆迁”;“置出地以〔2013〕第0301号评估报告书评估的总价值17447.09万元为准,置入地以〔2013〕第0305号评估报告书评估的总价值17447.09万元为准”;“以现状供地方式进行土地置换”。但是,由于对《土地置换协议》的性质和合法性,以及如何具体履行等诸方面双方还存在较大争议和严重分歧,《土地置换协议》至2016年底尚未依约履行,问题因搁置时间久远而变得日益复杂。

一、置出地招拍挂程序合法有效

从案件材料来看,置出地出让经过了法定的招拍挂程序,双方签订了《成交确认书》和《土地出让合同》。根据最高人民法院行政审判庭《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》(〔2010〕行他字第191号)③尽管该答复不是严格意义上的司法解释,但作为我国最高行政审判组织的意见,其仍具有一定的指导意义。的意见:“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权,与竞得人签署成交确认书的行为,属于具体行政行为。”值得强调的是,该司法文件的答复精神与德国的“双阶理论”④参见程明修:《公私协力法律关系之双阶争讼困境》,载《行政法学研究》2015年第1期。高度吻合。可见,《成交确认书》对土地招拍挂程序与事实的确认具有行政法上的法效力,同时,其对双方随后签订的《土地出让合同》及其主要条款和核心内容亦产生了严格的、法律上的拘束力。换言之,《成交确认书》既是招拍挂程序的结论性法律文书,更是《土地出让合同》得以签订和履行的前提和基础,《土地出让合同》及其主要内容不得脱离《成交确认书》的法律拘束而任意增减变更,《成交确认书》是国有土地的出让和开发建设两个阶段之间的桥梁。

在本案中,无任何第三方对上述A地块招拍挂程序及其合法性提出过异议和救济性诉求,这表明置出地招拍挂程序和《成交确认书》亦合法有效,《土地出让合同》亦依法成立。

二、F公司享有“土地开发建设权益”

我国《物权法》第14条明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”该法第139条也规定:“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”据此,本案中出让方和受让方在土地使用权记载于不动产登记簿之前因《土地出让合同》形成了合同之债。

《成交确认书》规定:“竞得人保证于2012年10月17日之前付清全部成交价款。”《土地出让合同》第11条约定:“受让人应在本合同约定付清本宗地全部出让价款后,持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料,申请出让国有建设用地使用权登记。”F公司只有按照上述条款约定的时间和金额,缴清全部土地价款,并完成土地使用权初始登记,才能依法取得置出地使用权。而事实上,该公司因自身和政府双方的原因并未取得置出地使用权,只是基于《土地出让合同》享有了契约意义上的“土地开发建设权益”。换言之,从债权到物权转换的法定程序尚未完成,双方仍然是债权债务关系。

三、《土地置换协议》视为《土地出让合同》的变更或补充

2012年8月17日,H市国土局与F公司签订了《土地出让合同》。然而,为了整体推进幸福新城项目建设,实现连片土地整体开发建设,不久H市政府方就对S区G乡Y村及其周边片区土地进行了规划调整。上述《土地出让合同》项下的地块在规划调整范围之内。为此,本着契约精神和诚信原则,H市政府方与F公司于2013年9月9日签订了《土地置换协议》。

2008年10月1日开始实施的《湖南省行政程序规定》第93条规定:“本规定所称行政合同,是指行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织之间,经双方意思表示一致所达成的协议。行政合同主要适用于下列事项:(一)政府特许经营;(二)国有土地使用权出让;(三)国有资产承包经营、出售或者出租;(四)政府采购;(五)政策信贷;(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。”同时,该规章第98条明确规定:“行政合同受法律保护,行政机关不得擅自变更或者解除。”据此,本案中的《土地出让合同》在法律性质上属于行政合同(协议),在于法有据并满足了公共利益论证的前提下,作为行政合同(协议)一方主体的行政机关,有权单方变更或解除《土地出让合同》。

另外,《土地置换协议》可视为《土地出让合同》的协议变更或者补充协议,在补充协议中双方变更了合同的“标的物”,即置出地变更为了置入地。在此过程中,尽管“毛地出让”具有附条件合同的法律属性,不过,将征收补偿费用计入合同对价有转嫁行政义务之嫌。更为重要的是,这也导致本案中土地的出让和置换均缺乏必要的所有权前提,增添了案件处理的难度。

四、F公司的违约之处

首先,未按约定缴纳土地价款。F公司最早于2012年11月9日在接到H市土地储备中心《关于调整国有土地使用权的告知函》当日,才知道《土地出让合同》无法履行。但是,《成交确认书》规定的缴纳土地价款的截止日期是2012年10月17日之前,这也符合我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条的规定:“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内,支付全部土地使用权出让金。”也就是说,无论是法律法规的规定还是合同的约定,F公司都应该至迟在2012年10月17日之前缴纳且有充足的时间缴纳土地价款,而未予缴纳。

其次,未按约定缴纳征拆费用。《成交确认书》规定:“竞得人负责该宗地块全部的征地拆迁补偿费,并在发证前付清征地拆迁补偿的全部费用。”《土地出让合同》第11条约定:“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后,持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料,申请出让国有建设用地使用权登记。”可见,假如F公司在2012年10月17日之前缴纳了土地价款,并于发证前付清了征地拆拆费用,依照合同约定,政府方是无法阻止其取得置出地使用权及其权证的,并且一旦完成了土地使用权的初始登记,随后的开发建设也就更加顺理成章了。然而,由于F公司自身对政府方的信赖程度不够,迟迟不予缴纳合同对价,从而构成了违约。

最后,未履行置换协议约定的土地价款缴纳义务。根据2013年9月9日签订的《土地置换协议》第5条的约定:“乙方已摘牌的土地使用权所欠交的土地价款在本合同签订之日起2个月内结清。”可见,事实上政府方并未追究也没有意愿追究F公司违约缴纳《土地出让合同》价款的法律责任,并将价款的缴纳推迟至《土地置换协议》签订之后。可是,即便根据《土地置换协议》,F公司也应当在2013年11月9日之前履行土地价款的缴纳义务,F公司彼时基于诸多顾虑,仍然没有依约履行该项义务。

总之,F公司在缴纳了置出地竞买保证金后,并未继续缴纳合同价款和置出地征拆成本,存在诸多违约之处,理应对问题的拖延解决和日益复杂化负有一定责任。

五、政府方的违法之处

一方面,“毛地”出让和置换涉嫌违法。在本案中,置出地的出让和置入地的补偿式置换,都是在未完成集体土地征收补偿程序情况下进行的。这里至少存在两个方面的问题:其一,政府方将不具备交易法定条件的地块过早地投放土地一级市场,势必会将不同法律关系交织在一起,从而增加履约难度;其二,在集体土地征收补偿中,政府方转嫁了土地治理成本,加重了资本方开发建设负担,是我国居高不下城市房地产价格的重要助推因素。改革开放以来,尽管“毛地”出让和置换是地方竞争和效率导向背景下较为普遍的行政实践,但该种做法既有悖于我国既有土地管理法律法规的立法精神及其相关明文规定,也成为土地出让合同履行的不利因素甚或重要障碍,导致诸多社会问题的积压效应。

另一方面,违背信赖保护和行政效率原则,行政事务久拖不决。尽管政府方在行政协议的履行过程中享有行政优益权,即为了公共利益的需要,有权单方面变更甚至解除行政协议。⑤参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第415页。不过,本案中的政府方在针对《土地出让合同》行使行政优益权时,并未充分满足“公共利益”论证,即含有一定比例公共设施建设的整体商业开发并不一定比单纯的商业建设更符合公共利益。故此,政府单方调整和变更协议的行为明显有违信赖保护原则的内在要求,在恣意和专横之间地方政府的权威和信誉大打折扣。

另外,政府方在整个案件处理过程中严重行政无效率。如前所述,F公司在合同约定的期限内未缴纳合同价款,政府方本可据此解除《土地出让合同》并追究该公司的违约责任,可政府方在《土地置换协议》中却主动推迟了交款日期,从而置自身于不利境地。再如,2016年3月,置入地已初步具备了置换条件,即该地块获得了省政府征收批文,政府方却错过了解决问题的最佳时机,导致目前土地价格上涨,案件处理难度大为增加。

六、当前各地土地置换模式

根据现行土地管理法律制度,⑥《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条规定:“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后,同一宗地有两个以上意向用地者的,也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。《协议出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第21号)第9条规定:在公布的地段上,同一地块只有一个意向用地者的,市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让;但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。”我国目前土地一级市场,国有土地使用权的出让采用以招拍挂为原则、以径直协议出让为补充的出让方式。同时,各地在解决其他土地行政执法疑难问题时,也探索出多种土地使用权置换模式。

在本案中,H市政府方确定的土地置换原则为“同面积、同地段、同性质”的“三同原则”,并且《土地置换协议》第2条第2款约定:置入地必须用于居住用地建设和商业用地建设。可见,F公司即便获得置入土地使用权,也无法直接以协议出让方式获得,因为原国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》第9条明确规定:“在公布的地段上,同一地块只有一个意向用地者的,市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让;但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。”换言之,F公司原则上只能以招拍挂方式取得置入土地使用权。那么,不采用招拍挂而采取置换方式,是否可行和适法呢?

根据地方立法、实务操作和司法案例,各地实施土地置换的情形和模式主要有三种:其一,“调规式”土地置换。该种方式往往与公共利益相关,当城乡规划因社会情势变更等因素而调整时,用另一国有地块将规划区内的业已出让的零星地块置出。比如《大同市国有建设用地置换补偿办法》(同政办发〔2016〕163号)第3条的规定、⑦《大同市国有建设用地置换补偿办法》第3条规定:“在本市行政区域内,有下列情形之一的,可在国有建设用地之间进行置换:(一)为公共利益需要使用土地的;(二)因土地利用总体规划、城乡规划依法修改的;(三)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;(四)因国家出台相关政策,需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改,原址无法实施的。”《淮北市建设用地置换办法(试行)》(淮北市人民政府令第44号)第2条第1款的规定。⑧《淮北市建设用地置换办法(试行)》第2条第1款规定:“本办法所称建设用地置换,是指依据土地利用总体规划,将依法取得的零星分散等不宜利用的建设用地,通过调整合并为适宜利用的建设用地或者与规划为建设用地的农用地进行调整的行为。”再如,2013年11月12日德化县国土资源局《国有建设用地使用权协议置换出让公告》;其二,“征拆安置补偿式”土地置换。此种模式主要是在集体土地征收补偿程序中,以储备的国有土地使用权安置取代货币补偿。比如宁夏安通房地产开发有限公司与银川市土地储备局房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案揭示出的法治实践,⑨参见最高人民法院〔2015〕民一终字第58号判决书。如2015年1月9日《金华市国有建设用地使用权置换公告》,又如2014年5月12日《开县国有建设用地使用权置换公示》;其三,“国有土地收回补偿式”土地置换。该种模式是在政府方提前收回国有土地使用权时,以另一地块土地置换作为货币补偿的替代补偿方案而组织实施的。如深圳市人民政府《关于征地安置补偿和土地置换若干规定(试行)》(深府〔2015〕81号)第14条的规定,⑩《深圳市人民政府印发关于征地安置补偿和土地置换若干规定(试行)》第14条规定:“因公共利益需要或规划实施等原因收回土地使用权,属以下情形之一的,经市规划国土部门审批并报市政府备案,可以采取土地置换的方式给予补偿:(一)收回整宗或部分有合法产权的产业项目用地,导致该土地权利人无法在原地开发建设和生产经营,且该项目经市、区产业主管部门评估属于我市鼓励发展的产业的;(二)收回原农村集体经济组织继受单位的原征地拆迁安置地、非农建设用地或因规划原因导致继受单位的原征地拆迁安置地、非农建设用地无法开发建设的;(三)以有偿方式取得土地使用权且尚未开发建设的商业、居住类用地,由于规划变更导致无法在土地使用权出让合同约定的区域进行开发建设的;(四)收回城市基础设施、公共服务设施和军事设施用地,需重新建设的;(五)法律、法规和市政府规定的其他情形。除以上情形外,收回国有土地使用权应当采取货币补偿,货币补偿金额按市场评估价确定。”《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第41条的规定。[11]《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第41条规定:“提前收回土地使用权,除采取支付补偿金的方式外,土地管理部门也可以与用地者协商,以另一块土地的使用权交换。”另外,各地土地行政执法实践中还有旧城改造式土地置换,国有建设用地和农用建设用地之间的置换,[12]参见汤芷萍:《上海土地置换制度研究:以上海F区试点为例》,载《上海农业学报》2011年第2期。农村宅基地土地使用权置换,[13]参见张金明、陈利根:《宅基地土地置换若干问题探析》,载《山西农业大学学报》(社会科学版)2011年第3期。等等。

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第1条规定,为规范国有建设用地使用权出让行为,优化土地资源配置,建立公开、公平、公正的土地使用制度,制定本规定。据此,招拍挂土地出让模式之所以成为土地出让的主要方式,是为了通过一级土地市场交易的公开化和竞争性,实现以下主要目的:其一,优化土地资源配置,让更有能力的建设者摘牌,以此促进土地开发和建设质量的提升;其二,实现国有资产的保值增值。也就是说,其他较为灵活的土地出让方式如土地的协议置换的方式只要达到了上述主要目的,那么该方式也就顺应了土地管理立法目的的内在要求,合乎招拍挂制度设置的宗旨和精神。

更为关键的是,上述各地很多土地置换协议目的并非是为了国有土地使用权在一级市场中的出让,而是为了解决集体土地征收补偿安置、国有土地收回补偿甚至其他行政赔偿等法治疑难问题。正如最高人民法院在〔2015〕民一终字第58号判决书中指出的那样:“《补充协议》系具有拆迁安置补偿的性质。而国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第1条明确其规范范围为国有土地使用权出让行为,因此《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》并不能规范案件所涉及的具有拆迁安置补偿性质的《补偿协议》,在能够认定《补偿协议》并不违反公平原则亦不损害社会公共利益的情况下,土地储备局关于案件所涉及《补充协议》违反《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》应为无效的主张,理据不足,本院不予支持。”

但从各地实践来看,土地使用权的协议置换并没有法律、行政法规和部门规章的统一依据,也没有充足的地方性法规和地方政府规章依据,各地土地置换实践的依据多局限于“红头文件”。因此,各地土地置换还远不是严格意义上的“依法行政”,而是“依文件行政”。更为重要的是,排斥和否定土地置换的地方实践未对外公布,因此也无法收集对比。就此而言,可能有海量的、远远多于上述可检索到的土地置换案例在各地执法实践中存在。故此,基于各地土地置换成功经验得出的结论并不完全可靠,在论证的逻辑性和科学性上也会大打折扣。当然,行政规范性文件尽管不是司法审判的依据,却是行政执法依据,我们无法否认土地置换具有极强的可行性和相当的适法性、灵活性、可操作性。

七、以土地置换方式赔补具有可行性

在本案中,政府方在F公司未依法取得涉案土地使用权的情况下,与其签订《土地置换协议》并开始组织实施土地置换。故此,政府方置换的不是F公司的土地使用权,而是该公司基于《土地出让合同》享有的在A地块上的“土地开发建设权益”。如是,《土地置换协议》既可看作是《土地出让合同》的变更和补充,即将原合同中的A地块变更为置入地块,亦可视为以置入地作为对价的补偿性协议,即以一定期限土地使用权为对价的补偿取代常规情况下的行政行为变更时的货币补偿。

《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第41条规定:“提前收回土地使用权,除采取支付补偿金的方式外,土地管理部门也可以与用地者协商,以另一块土地的使用权交换。”据此,在湖南省行政区划范围内合法收回土地使用权的,依法可以采用土地置换的方式予以补偿。那么,“收回”依据《土地出让合同》所享有的“土地开发建设权益”,可否采用土地置换的方式予以补偿呢?对此,我们认为是可行的,理由如下:其一,对相对人而言,收回土地使用权和收回依据《土地出让合同》所享有的“土地开发建设权益”的法律效果并无实质性差别,二者都会引发相对人对原地块开发建设权行使的阻却,从而导致相对人的私益受损。既然提前收回土地使用权可以另一块土地的使用权补偿交换即通常所谓的“置换”,那么,收回“土地开发建设权益”的同时,以另一地块作为对价对相对人进行补偿,也就不存在法律障碍了,是符合该条款立法逻辑和立法精神的。其二,政府储备的国有土地和政府的财政资金同样都是国有资产,只是前者以公物的形式存在,而后者则以货币的形式存在,对政府而言都是其占有的公共资源。当行政机关因行政活动引发对相对人的赔偿或者补偿时,无论是采用物权(土地使用权)补偿方式还是货币补偿方式,只要遵循了合法原则和公平原则都是可行的。同时如果实物的赔补方式对相对人更有利,也必将提升问题解决的行政效率。也正是在这个意义上,我国国有土地上房屋征收的补偿,有货币补偿和产权调换两种方式,保障了被征收人在补偿标的上的选择权。其三,上述《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》是地方政府规章,因此,在湖南省行政区划范围内,政府方以土地置换方式补偿被收回的“土地开发建设权益”既满足了依法行政的要件,也符合问题解决的可行性与便捷性。

八、结 语

结合地方土地使用权协议置换的法治实践,政府方以土地置换方式补偿F公司被收回的“土地开发建设权益”,具有可行性和适法性。但是,为了扫除土地置换方式实施补偿的深层法律障碍,在具体的操作中还应注意以下几点:其一,本着尊重协议和历史的原则,《成交确认书》规定的取得土地使用权的成本即合同对价等核心内容理应遵守。当以土地置换方式补偿F公司损失时,F公司应等价取得置入地,换言之,置出地(尽管本案中未取得使用权)和置入地土地使用权取得的成本即合同对价应该是相同的。其二,本案中的F公司未按照约定支付合同价款,对此也应当承担相应的违约责任,即F公司要计息(同期银行贷款利率)缴纳地价余款和计息补交置出地征拆费用。其三,《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第41条第2款规定:“交换土地使用权,土地管理部门应当与用地者重新签订出让合同,用地者应当办理换证手续。”据此,置入土地使用权的取得还应当重新签订土地使用权出让合同,并参照福建德化县、重庆开县和浙江金华等地的法治经验,将“收回”地块和用以补偿地块的基本情况、置换的依据和原因,以及新签订的土地使用权出让合同通过适当的方式予以公示,以便接受公众的监督。