论公证核实的“度”

师海荣，黄阳磊

（1.滁州学院，安徽 滁州 239000；2.滁州市皖东公证处，安徽 滁州 239000）

在公证实务中，个别当事人为达到不法目的、获取非法利益，不惜采取种种手段，隐瞒事实真相，虚构、编造各种证明材料来骗取公证书。而公证员在办理公证事项过程中，若未尽到核实义务而出具了公证书，将会产生一系列的负面影响，如侵犯他人的正当权益、公证公信力的降低、承担过错责任等。因此，在公证办理过程中，为了提高公证质量，避免错证、假证的发生，公证员须对公证事项及当事人提供的材料进行核实，一方面要明确公证核实的广度，对应当核实和存疑核实的证明材料须尽到核实义务；另一方面要掌握公证核实深度，至少要做到法律真实，在条件许可的情况下尽可能达到客观真实。

一、公证核实“度”的现实困惑

《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第二十九条、《公证程序规则》第二十六条对公证机构的“核实”作出了规定，最高人民法院于2014年5月16日发布的《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第四条（五）规定，公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的，法院应认定公证机构有过错并依据《若干规定》第五条规定，公证机构应当承担与其过错相应的补充赔偿责任，明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。

在公证实务中，公证机构对公证事项及当事人提供的证明材料核实到什么程度才符合《若干规定》）第四条（五）中的“充分”、才能在出现错证、假证时免责呢？也即公证机构核实是否应有一定标准、有一个度：公证机构核实的广度是否有界？即公证机构需要对哪些公证事项、当事人提供的哪些证明材料进行核实；公证机构核实的深度是否有底？即公证机构对需要核实的公证事项、当事人提供的证明材料需核实到什么程度，是达到主观真实、法律真实、亦或是客观真实？对于公证机构是否尽到充分的核实义务，法官、检察官及监督机构往往在事发后进行判断，而此时真相已经水落石出，这种“事后诸葛亮式”的结论是苛刻甚至是残酷的。［1］这是因为在上述机关、人员的心目中没有一个衡量《若干规定》）第四条（五）中“充分”的外在的标准，他们在涉及公证个案上采取倒推的思维模式：只要公证机构办理公证的公证事项出现错证、假证，不论公证机构是否核实、核实到什么程度，均推定为公证机构没有尽充分到审查、核实义务，并进而推定公证机构存在一定的过错，因此要承担与其过错相应的责任。

在上述思维模式的引导下，导致公证行业出现了两种不良的现象：有些公证机构及公证员认为与其辛辛苦苦的核实，不如轻轻松松的“走形式”，因为无论核实于否、无论核实到什么程度，只要出现错证、假证，都被推定为没有尽到充分的核实义务，都要承担相应的责任。这种不负责的执业现象，将会影响公证行业的公信力；与之相反，也有些公证机构及公证员为了在出现错证、假证时免责，不但对需要核实的公证事项、当事人提供的证明材料穷尽各种手段进行核实，而且事无巨细、面面俱到，因为在公证员心目中同样没有一个衡量《若干规定》）第四条（五）中“充分”的外在的标准。这种过度负责的执业现象，给当事人带来不必要的麻烦和困扰，严重影响办证的效率。

公证机构在核实过程中应当有度，它不但是公证机构提高办证效率、便民惠民的客观要求，更是诸多公证机构及公证员执业过程中的迫切诉求，他们在办理公证过程中欲求之而不得，以致于在办理公证过程中战战兢兢、如履薄冰。因此，公证机构及公证员在办理公证的实践活动中，对公证事项及当事人提供的证明材料的核实如何把握适度原则，也即是如何做到即要核实充分，又不核实过度，这是公证行业不得不思考的问题。

二、公证核实的广度

从横向上讲，公证核实的广度就是公证核实的范围，即哪些公证事项、当事人提供的哪些证明材料应被纳入到公证的核实范围。它包括应当核实和存疑核实两个方面的内容。

（一）应当核实

根据《公证法》第二十九条、《公证程序规则》第二十六条的规定，按照有关办证规则需要核实的公证事项及当事人提供的证明材料，均应被纳入核实的范围。

对于办证规则的外延，无论理论界还是实务届均不无异议。一种观点认为，《公证法》所指的办证规则包括公证协会发布的行业规范；另一种观点认为，司法部按程序制定颁布的有关公证工作的规章、规范性文件，如《公证程序规则》等，除此不属于办证规则范畴。［2］

个人认为《公证法》第二十九条所规定办证规则的外延，不应包括中国公证协会发布的行业规范，在对外效力上不应当被认定为《公证法》第二十九条所规定办证规则。公证机构在办理公证过程中，若没有按照其规定进行核实，因此出现错证、假证，公证机构不应该受到法律上的非难，也不应承担《若干规定》第五条规定的因核实不“充分”而产生的法律责任。但是中国公证协会作为行业自律组织，其所制定的有关业务方面的指导意见、指引等行业规范是指导整个行业办证的准则，是检验、衡量、评估公证质量优劣、好坏的技术参数和技术标准，其在行业内部应被严格执行，其规定需要核实的公证事项、当事人提供的证明材料，则应当被核实，对不遵守中国公证协会相关办证指导意见的公证机构，可通过行业内部进行惩戒。

总之，对司法部及其以上的机关按程序制定颁布的有关公证工作的通知、令、规则、规章、规范性文件、条例等中规定应当核实的公证事项、当事人提供的证明材料，应当纳入公证机构的核实范围，若因没按照上述规定进行核实或核实不当而导致的错证、假证，公证机构应承担《若干规定》第五条规定的因核实不“充分”而产生的不利后果。

（二）存疑核实

《公证法》第二十九条规定，对公证事项及当事人提供的证明材料有疑义的应当进行核实。故对于存疑的公证事项及当事人提供的证明材料，也应被纳入公证的核实范围。

从核实的范围上讲，应当核实的范围只限定于特定的公证事项、特定的证明材料，因为司法部及其他机关发布的与公证相关的规则、令、通知、细则等毕竟有限，而存疑核实的范围则可能涉及到所有的公证事项及当事人提供的所有的证明材料，因为应当核实有一定的客观的外在标准，而存疑核实则更具有主观性。

说存疑核实更具有主观性，是因为在受理、办理公证过程中，不同的公证员由于受其自身法律知识、工作经验，生活阅历等不同因素的影响，对同一公证事项、相同的证明材料在审查过程中是否有疑义，可能得出不同的结论，最终的结果是对同一公证事项或相同的证明材料，有的公证员认为有疑义而进行核实，有的公证员认为没有疑义而不核实，也有些公证员认为部分有疑义，对部分进行核实。这是否意味着“存疑”就是一个纯粹主观的事物，对于存疑的范围（哪些公证事项、证明材料存在存疑的空间，哪些公证事项、证明材料不存在存疑的空间）及存疑判断是否有一个外在的判断标准呢？答案是肯定的。

对于公证事项及证明材料的存疑空间的判断，我们不防引入公证审查的方式（形式审查和实质审查）作为标准来判决哪些公证事项、当事人提供的哪些证明应当纳入存疑的范围。

当今世界两大法系，对公证审查的要求不尽相同。在英美法系国家，公证采取的是形式审查，即只对公证事项的形式真实合法性进行审查，公证人仅仅审查当事人的身份是否真实、意思表示是否真实，还有当事人在有法律意义的文书上的签字或者盖章是否真实，至于公证事项的内容是否真实，与公证无关，公证员不作任何审查，也不承担法律责任。［3］而大陆法系国家，公证采取的是实质审查，即公证员不仅需要对有关公证的事项进行形式审查，还要就当事人提交的证明材料、公证事项的真实性和合法性进行实质性审查，并就此承担法律责任。［4］

我国的公证制度是以大陆法系的公证制度为蓝本建立起来的其定位是预防纠纷，减少诉讼，因此我国的公证审查更多的是实质审查，但这也不排除我国公证审查存在个别的形式审查，如《公证程序规则》第三十八条规定的签名、印鉴、日期及文本相符公证。［5］

对公证事项及证明材料需要核实的广度与公证事项的审查形式息息相关。若当事人申请的公证事项只需要形式审查，则审查的范围仅包括当事人的身份是否真实、意思表示是否真实，当事人在有法律意义的文书上的签字或者盖章是否真实，因此公证机构核实存疑的范围就仅限于此。［6］而对于需要进行实质审查的公证事项，公证机构的核实存疑范围就涉及到该公证事项及与该公证事项相关的证明材料。需要说明的是，对于被纳入存疑范围的证明材料的核实也并非面面俱到，如多个证明材料指向同一个证明对象，且证明材料之间并无矛盾之处，此时，对这些证明材料的存疑度就可以下调，甚至为零，就可以不核实；与之相反，对于被纳入存疑范围的证明材料，若是孤证且作为直接证据被采信，此时，公证机构、公证员就要承担更高注意的义务，对这样的证明材料的存疑度就要适当的上调，必要时要进行核实，因为这样的证明材料一旦出现问题，就直接影响到公证事项真实性、合法性，而以此出具的公证书就可能是不真实、不合法的。

对于存疑判断的外在标准，个人认为，可以将德国学者瓦尔特提出的使证明标准客观化的“拟制第三人”理论，即对于证明尺度的判断不以法官的判断为标准，而是以拟制的“第三人”的认知能力为基准，即“一个理性的普通人的心证”。［7］

在判断公证事项、当事人提供的证明材料是否应当存疑，我们不防参考上述“拟制第三人”理论，来确立一个抽象的“合格公证员”进行判断。在相同的条件下，若该“合格公证员”对公证事项、当事人提供的证明材料不存在疑义，则可以认定公证员对该公证事项、当事人提供的证明材料不需要核实，即使日后因此而出现错证、假证，也应该排除公证机构的过错责任；反之，若该“合格公证员”对公证事项、当事人提供的证明材料存在疑义，此时公证员就应当对存疑的公证事项或当事人提供的证明材料时行核实，否则，若因此而出现错证、假证的话，公证机构应依据《若干规定》）第四条（五）、第五条的规定承担与其过错相应的补充责任。

此外，对于“合格公证员”的标准，全国范围内也不能“一刀切”、不能用同一标准来衡量。这是由于不同地区、不同城市的公证员的学识、水平、见识是有差别的。如一线城市的公证员的整体水平要比四线、五线城市的公证员的整体水平高，虽然不排除四线、五线城市也有个别高水平的公证员。因此，对于“合格公证员”的标准应因地而异，如一线城市“合格公证员”的标准应高于二线城市“合格公证员”的标准，二线城市“合格公证员”的标准应高于三线城市“合格公证员”的标准，以此类推；当然，也可以以经济发展的程度为参照，如经济发达地区“合格公证员”的标准应高于经济欠发达地区“合格公证员”的标准，而经济欠发达地区“合格公证员”的标准应高于经济落后地区“合格公证员”的标准。对于经济在同一发展水平线的“合格公证员”的判断标准，个人认为应以60%以上的公证员的做法为参照，60%以上的公证员做而你不做或60%以上的公证员不做而你做，在这种情况下，你就不是一个合格的公证员。若60%以上的公证员对同一公证事项或当事人提供的证明材料存疑并进行核实，而你不存疑、不核实，日后出现错证、假证，公证机构就要承担《若干规定》）第四条（五）、第五条的规定责任。

三、公证核实的深度

从纵向上讲，公证核实的深度就是对被纳入到公证核实范围的公证事项及当事人提供的证明材料需要核实到何种程度。

对于待核实的公证事项及当事人提供的证明材料，需要核实到什么程度，概括来说目前有三种不同的观点：客观真实说、主观真实说和法律真实说。［8］［9］

客观真实说认识为，对被纳入到公证机构核实范围内的公证事项及当事人提供的证明材料核实的程度，应当达到客观真实的程度，查清待核实的公证事项及当事人提供的证明材料的客观真实性。对于公证机构来说，要查明所有被纳入核实范围内的公证事项及当事人提供的证明材料的客观真实性不但是可能的，而且是必要的。

主观真实说认为，对被纳入到公证核实范围内的公证事项及当事人提供的证明材料核实的程度，实际上是一种主观上的真实。所谓主观真实，是指被纳入到公证核实范围内的公证事项及当事人提供的证明材料，并不是公证之前在特定时间、地点发生的“客观事实”。这是因为：首先核实者是从对待核实的公证事项及当事人提供的证明材料的预测得出模糊结论出发，然后才寻找有关证据的支持，当证据不支持其原来结论，核实者就会放弃而寻找其它结论；［10］其次，每个公证员的专业知识、宗教信仰、生活阅历等各不相同，他们的逻辑思维及性格倾向也就会存在差异，因此，对于同一个待核实的公证事项或当事人提供的证明材料，不同的公证员通过相同的核实途经，也可能得出不同的结论。［11］

法律真实说认为，法律真实是根据法律标准确立的事实，是法律意义上的真实。这是因为，事实在经过实体法和法律程序加以确定后，才能赋予法律上的效果，也即是确定事实的机关或个人，是在“法律上”认定事实，因此通过法律程序确定的事实具有一定的构成性。因此对被纳入核实范围的公证事项及当事人提供的证明材料，核实的程度只要达到法律真实即可。

个人认为虽然客观真实说、主观真实说都有一定的道理，但在实践中的不足也显而易见，而法律真实说注重法律上的真实，更符合实际情况。以“当事人持法院生效的宣告死亡判决书，向公证机构申请办理继承被宣告死亡人遗产的继承权公证”为例，三种不同的学说在处理该公证的过程中，实践操作迥然不同。

客观真实说要求对被纳入核实范围的公证事项及当事人提供的证明材料核实的程度达到客观真实，这可以有效的避免公证机构出现错证、假证。个人认为对于公证机构来说，要查明所有被纳入核实范围内的公证事项及当事人提供的证明材料的客观真实性不但是不可能的，而且是不必要的。如当事人持法院生效的宣告死亡判决书，向公证机构申请办理继承被宣告死亡人遗产的继承权公证。客观真实说认为，对当事人提供的宣告死亡判决书的核实应达到客观真实，既对被宣告死亡人的核实要活要见人，死要见尸。这样做，一方面要浪费大量的人力、财力，不经济，也没有效率；另一方面如在核实过程中达不到客观真实时：既看不到人，也见不到尸，公证机构就会终止办理继承权公证。公证机构的这种做法明显有违法律，因为法律规定，被宣告死亡的人的遗产可以有其继承人继承。另外，对于仅需要形式审查的公证事项，公证机构没有必要对当事人提供的证明材料进行核实，更遑论要达到客观真实的程度。

主观真实说更是陷入了唯心主义的窠臼，过于强调人的主观性。主观真实说认为，核实的公证机构先对被宣告死亡人的生存状况作出一个模糊的判断（或生存，或死亡），然后，在依这个模糊的去核实求证，不同的核实人员通过核实就有可能产生不同的后果。此外，若在核实过程中出现生死状况不明时，公证机构就会终止办理继承权公证，这也是有违法律的。

法律真实说认为对当事人提供的宣告死亡判决书的核实只要达到确定死亡判决书是法院作出并生效即可。这样做一方面可以提高效率，减少物力人力的浪费，提升当事人办理公证的经济性；另一方面，也可保持法律的统一性；至于出具死亡判决书的法院在审理此案时是否违法，法院的判决是否合法，这不在公证机构的核实之列，因为，法院的判决书既然已经生效，公证机构就有理由相信法院在审理此案时是秉公办案，即使法院在审理此案时违法，也由法院承担责任。此外，即使被宣告死亡人后来出现，公证书被撤销，公证机构也不会因核实不充分而承担责任。再如在办理毕业证、学位证的公证过程中，公证员的核实也仅限于该毕业证、学位证是否为该学校所颁发、是否是伪造变造的，至于该学生是否符合授予毕业证、学位证的条件、学校在颁发毕业证、学位证时是否存在违规发放等情况，也不应纳入公证核实之列。

因此，公证核实的深度应为法律真实，只要公证机构对被纳入核实范围的公证事项及当事人提供的证明材料的核实达到法律真实的程度，即使日后因此而出现错证、假证，公证机构、公证员也不应因此而承担核实不充分的责任。此外，公证核实的深度为法律真实是公证核实的最低要求，且它并不否认，在条件许可的情况下，使核实更进一步，到达客观真实，毕竟被证明对象与客观事实相符合、相一致是公证机构追求的终极目标之一。

总之，在公证核实过程中，公证机构、公证员要把握适度原则，无论在核实的广度上，还是在核实深度上，既要杜绝核实不充分情况的存在，又要防止过度核实现象的发生。