隔代探望权制度研究

2018-04-01高延东

山东青年政治学院学报 2018年3期

高延东

(山东中医药大学管理学院，济南 250355)

一、问题的提出

隔代探望权又称祖父母、外祖父母探望权，是指祖父母、外祖父母与未成年孙子女、外孙子女通过电话、书信、短时间共同生活等方式互相交往的权利。对于祖父母、外祖父母是否对孙子女、外孙子女享有探望权，法院判决差异很大，前后不一。2002年6月，江西省南丰县人民法院在审理彭美华诉艾龙生、魏如水不得行使探望权一案中，依据我国《婚姻法》第三十八条的规定，判决作为祖父母的艾龙生、魏如水在未经原告彭美华许可的情形下，不得擅自探望原告之子，从而否认了祖父母、外祖父母享有探望权。[1]2015年11月，江苏省无锡市中级人民法院在上诉人倪某诉被上诉人徐某某、李某某不得行使探望权一案中，判决作为祖父母的徐某某、李某某享有探望权，从而认定祖父母、外祖父母具有探望权。[2]

这两个案件，一个认为祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女享有探望权，另一个则认为祖父母、外祖父母不能对孙子女、外孙子女行使探望权，这种先后矛盾的观点足以令人反思，引发了学界对该问题的争论。《中华人民共和国老年人权益保障法》第七条规定：保障老年人合法权益是全社会的共同责任。《“健康中国2030”规划纲要》提出要推动开展老年心理健康与关怀服务。隔代探望权问题，关系到老年人合法权益的保障，与老年人心理健康休戚相关。当前，我国立法机关正在进行民法典的编纂工作，在这重大的历史机遇下，对隔代探望权制度进行研究，意义尤为重要。

二、国内关于隔代探望权制度的理论研究与司法实践

由于社会变迁等方面的原因，对于祖父母、外祖父母探望权，引起了学术界的高度重视。有学者从探望权的实现瑕疵与制度矫正的角度，提出要赋予祖孙之间相互的探望权，适当限缩祖孙间行使探望权的条件。[3]也有学者指出，探望权的主体除父或母外，也应赋予其他近亲属(祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等)在特定条件下的探望权。[4]还有学者论述了法国祖父母探望权的判例及立法，提出我国应借鉴法国的祖父母探望权制度，明确祖父母探望权行使方式，建立探望权例外制度等。[5]

以上研究都主张要建立隔代探望权制度，但侧重点不一样。有的是从整个探望权的制度角度提出自己的观点，有的是从法国的探望权制度的简介中提出对我国的启示，还有的从伦理学的角度提出要将祖父母、外祖父母作为探望权主体。[6]由此可见，主张建立祖父母、外祖父母探望权制度已得到基本认同。本文试图在这些研究的基础上，在民法典编纂的历史契机下，对祖父母、外祖母探望权制度提出具体的立法设计，以期得到立法机关的重视，将该制度写进民法典中，更好的保护未成年人和老年人的权益。

隔代探望权纠纷，屡见不鲜。在2002年6月，江西省南丰县人民法院公开审理了我国首例祖父母、外祖父母探望权纠纷。1999年9月，男方艾建军与女方彭美华达成离婚协议，其中孩子由女方抚养。离婚后，由于祖父母对孙子女的频繁探望致使再婚后女方彭美华的正常生活受到了影响。于是，彭美华向法院提起诉讼，请求孩子祖父母不得对孙子女进行探望。法院审理此案后认为，根据婚姻法第三十八条的规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，才有探望子女的权利，祖父母、外祖父母没有探望孙子女、外孙子女的权利。据此，法院做出判决，孩子的祖父母今后未经原告彭美华许可，不得擅自探望孙子女，从而否认了祖父母、外祖父母探望权。根据这一案例的判决可知，法院严格按照《婚姻法》第三十八条关于父或母的探望权之规定审理案件。既然《婚姻法》规定了父或母的探望权，没有规定祖父母、外祖父母的探望权，从法律解释的反面解释方法可以得出我国法律没有规定祖父母、外祖父母探望权制度，既然没有规定，那就不认可祖父母、外祖父母享有探望权。

2007年，河北省承德市人民法院受理一起祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女是否享有探望权纠纷案。法院经审理认为，虽然我国婚姻法没有直接规定祖父母、外祖父母探望权，但赋予祖父母、外祖父母探望权可以更好的促进青少年身心的健康成长。因此依据民法通则第七条规定，判决祖父母、外祖父母享有探望权，未成年人母亲必须予以协助。[7]据此，此案的判决可以说是对前一判决的否认和改变。法院没有依据《婚姻法》第三十八条的规定来裁判案件，而是从民法通则第七条关于公序良俗基本原则的规定，从赋予祖父母、外祖父母探望权可以产生良好的促进青少年健康成长的角度，认定祖父母、外祖父母享有探望权。这一判决可以说使需要行使探望权的祖父母、外祖父母感觉到了福音和希望。

从以上案例中的解决方式可以看出，同样类型的案件，可能有两个结论。一个是依据《婚姻法》第三十八条的规定，认定只有父或母才有探望权，从而否认祖父母、外祖父母享有探望权。另一个则认定为，《婚姻法》没有直接规定祖父母、外祖父母探望权，但根据民法通则第七条的规定，可以推定出祖父母、外祖父母享有探望权。民法通则第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。从法条文义解释角度上讲，很难从民法通则第七条的文义上得出祖父母、外祖父母享有探望权。但是没有否定祖父母外祖父母探望权。如果不厘定祖父母、外祖父母探望权，则很有可能是对社会公德的不尊重，也很有可能是对社会公共利益的一种损害。因为，在当前的社会背景下，祖父母、外祖父母抚养、照顾孙子女、外孙子女的情形比较多，“隔代亲”已经成为一种很常见的社会现象。这已经发展成一种社会公德，成长为一种社会公共利益。所以，如果不赋予祖父母、外祖父母探望权，则是对祖父母、外祖父母情感的剥夺，对孙子女、外孙子女的健康成长也未必有利，是对祖父母、外祖父母的不尊重，也是对社会公德的不尊重，从而损害了社会公共利益。

但问题在于，民法通则第七条属于民法的基本原则，属于一般性条款，婚姻法第三十八条是法律的具体规定，在法律的适用规则上，根据具体规定优先于一般性条款的规则，应当优先适用婚姻法第三十八的规定，只有在适用婚姻法第三十八条的规定会得出一个不当的结论时，才可以适用民法通则第七条的规定。从另一方面讲，法官不可以直接引用基本原则裁判案件，只有在没有具体规定时或有具体规定引用会得出不当结论时，才可以引用基本原则裁判案件。对于祖父母、外祖父母的探望权，如果一概引用民法通则第七条的规定，赋予其享有探望权，则有架空婚姻法第三十八条的危险。这也就是为什么同样类型的案件，案件的结论相悖的根本原因所在。

三、国外关于隔代探望权制度的立法经验与司法镜鉴

在法国，不区分祖父母、外祖父母，统称为祖父母。1970年之前，对于祖父母探望权一直由司法判例来确定，最初法院并不赋予祖父母探望权，后来则从判例上认为祖父母享有探望权。[8]1970年6月，法国修改后的《民法典》第371-4条正式规定了祖父母探望权制度：父母无重大理由不得妨碍子女与祖父母的身份关系。此处的身份关系，包括祖父母对孙子女的探望权。1993年1月，法国立法部门再次对祖父母探望权制度进行修改，修改内容为在“父母无重大理由不得妨碍子女与祖父母的身份关系”后添加：“在诸当事人之间达不成协议的情况下，此种关系的形式，由家事法官确定。”将添加内容与“父母无重大理由不得妨碍子女与祖父母的身份关系”合并为一款。在此款后另添加一款：“考虑到极为特殊情形，家事法官得同意其他人的通信权或探望权，无论该人是否亲属。”2002年3月，法国再次修改《民法典》中祖父母探望权制度，修改后为：子女具有和与其直系尊血亲保持身份关系的权利，只有子女本身的利益才能妨碍行使这种权利(2007年3月修改)。如果符合子女利益，家事法官得确定子女与第三人关系的方式，无论该人是否亲属。[9]从法国的祖父母探望权制度可以看出，法国的祖父母探望权是先从判例中确立，然后在《民法典》中加以确定，最终通过修改加以完善，从而考虑到祖父母利益和儿童权利的双重保护，适应了法国社会家庭的发展变化。

值得一提的是，《德国民法典》第1685条第1款规定：“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利，但以该交往有利于子女的最佳利益为限。”[10]该条规定中的祖父母、外祖父母与子女交往的权利，包括祖父母、外祖父母探望权。从该规定来看，祖父母、外祖父母对于孙子女、外孙子女有探望权，但这种探望权的行使受到子女最佳利益的限制，如果祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女行使探望权有利于其利益，有利于其健康成长，就应当确认祖父母、外祖父母有探望孙子女、外孙子女的权利，相反，就要中止这种探望权。实践中出现过祖父母、外祖父母行使探望权的时候与父母的教育权发生了激烈冲突，从而起诉至法院的案例。德国联邦最高法院认为，祖父母、外祖父母对于孙子女、外孙子女行使探望权时，与父母对于子女的教育权发生冲突，会使未成年人产生信任冲突，不知道谁的意见是对的，会对未成年人带来更多的伤害，最终不利于未成年人的利益。从未成年人利益保护的角度，从德国基本法规定的父母教育优先权的角度，最终中止了祖父母、外祖父母的探望权。

在美国，不区分祖父母、外祖父母，统称为祖父母。对于祖父母是否享有探望权，前后不一。1993年，美国众议院通过了一个决议案，号召各州制定法律，赋予祖父母探望权。美国几乎所有州都规定为了子女的利益，祖父母享有探望权。[11]例如加利福尼亚州家庭法规定，父母一方如果去世，法院在符合未成年子女最佳利益的情况下，可以给予去世一方的父母比在正常条件下更多探望孙子女的权利。即使尚存父母持反对意见，法官也可以给予祖父母探望孙子女的权利。[12]然而2000年6月，联邦最高法院审理的特罗赛尔诉格兰维尔案(Troxel v. Granville)使得祖父母探望权制度发生了改变。

华盛顿州的男方特罗赛尔与女方格兰维尔没有结婚却育有两个女儿。1991年两人分手，由女方抚养两个女儿。1993年，男方特罗赛尔自杀身亡。男方的父母老特罗赛尔夫妇在探望孙女时遭到女方格兰维尔的拒绝。于是，老特罗赛尔夫妇向法院起诉，请求法院允许其享有探望权。该案经过斯卡吉特郡法院、华盛顿上诉法院、华盛顿最高法院和联邦最高法院四审，最终由联邦最高法院根据多数意见作出判决。多数意见为，一旦承认父母以外的第三人，对未成年子女有利害关系时，可能对传统上的亲子关系造成负担。由此最高法院认定，应推定作为未成年子女母亲的格兰维尔，对于未成年子女的最佳利益最有直接判断权，其有权决定是否同意祖父母老特罗赛尔夫妇对孩子进行探望。持反对意见的大法官们则认为，随着家庭结构的变化，应当允许对父母的亲权加以限制，只不过这种限制要附加严苛的条件，从而赋予祖父母探望权，以更好的对未成年人进行监护。[13]对于这一判决，大法官们意见众多，根据多数人意见，否认了祖父母探望权，加强了父或母对未成年子女的亲权，维持了再婚家庭的稳定和安宁，但却抹杀了祖父母对孙子女的情感联系，不利于祖父母权益的保护，对未成年子女也无益处，使得未成年子女只知其父或母，而对祖父母却形同陌路。

法国与美国在隔代探望权的规定标准迥异，主要是出自以下原因：

美国隔代探望权制度的规定，一是受到美国宪法修正案中公民基本权利规定的影响。美国联邦最高法院的法官将家庭自由作为公民的基本权利予以保障，不允许祖父母以行使探望权为由干涉父母对于未成年子女的监护权这一公民基本权利。二是受个人主义思想和资本主义新教伦理精神的影响，传统家庭是由夫妻和子女组成，祖父母并不包含于家庭成员之内。传统家庭一旦形成，就要对其予以尊重，就要强调父母对于子女的权利，包括抚养、监护、教育、替孩子作出决定等，进而将这种权利上升为受宪法保护的基本权利，通过对这种基本权利的保护来尊重和重塑传统家庭价值观，这是美国联邦最高法院判例所确立的基本价值。在这一基本价值指导下，美国联邦最高法院否认了祖父母探望权。需要说明的是，各州的法院在审判祖父母探望权案例时，并不必然要遵循联邦最高法院的判例所确立的否认祖父母探望权的规则，而是根据实际情况作出判决。例如2011年10月，加利福尼亚州第四区上诉法院在霍格(Shannon Hoag)诉迪德州哈默(Melville Diedjomahor)一案中就根据案件实际情况确立了祖父母探望权。

而在法国，就不存在美国这样的强烈的家庭观念与个人主义传统。法国人比较注重祖父母与孙子女的情感联系，比较注重维护祖父母的利益，也看重儿童权利的维护，从而建立了祖父母探望权制度。当然，这一制度的形成，也经历了一个漫长的过程。在1857年之前，受父权制这种制度的影响，父亲对于未成年子女的财产、教育、社会关系等方面有绝对影响，不承认祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女有探望权。1857年，法国最高法院通过判决的形式，赋予了外祖父母有探望外孙子女的权利。法国最高法院在1870年Azam诉Souchières案，1891年Durante案，1894年Mousnier等案件中，明确了父权的绝对性，子女在未经父亲允许的情形下不得到祖父母家中居中。[14]1931年之后，法国最高法院改变了观点，开始在一系列的判决中认为祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女在一起居住是祖父母、外祖父母行使探望权的最佳方式，这种方式有利于祖父母、外祖父母对孙子女的照顾和关爱，也有利于孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的尊敬，并且对父亲的权威不会形成不良影响。1970年，法国通过修改《民法典》的方式，开始在《民法典》中正式确立了祖父母、外祖父母探望权制度。

四、我国隔代探望权制度的构建

我国是一个历史悠久的文明国家，历来重视忠孝文化。在以前“三世同堂”或“四世同堂”屡见不鲜。祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的联系比较紧密。这为建立祖父母、外祖父母探望权制度奠定了现实的基础。当今社会的发展，使得我国已经进入老龄化社会，老年人越来越多，老年人照看孩子的情况也比较多，在大街上、公园里、学校旁，比比皆是。不可否认，祖父母、外祖父母已经与孙子女建立了深厚的感情，“隔代亲”已成为不可辩驳的事实。如果因为家庭的意外变故，出于维护父或母亲权的需要，就限制或否认祖父母、外祖父母的探望权，有违中华民族的传统道德。所以，建立祖父母、外祖父母探望权制度是历史与现实的必然。

笔者认为，应从以下三个方面构建祖父母、外祖父母探望权制度。

第一，当前可通过最高人民法院公布指导案例的形式确立探望权，以后可通过立法的规定明确探望权。由于我国不施行判例制度，没法通过判例确立探望权制度。但是，我国最高人民法院定期经常发布指导案例，可以通过指导案例确立祖父母、外祖父母探望权制度。在案例中归纳出祖父母、外祖父母享有探望权的条件：“祖父母、外祖父母出于情感需要，孙子女、外孙子女的健康成长需要等，可以对孙子女、外孙子女享有探望权。”在将来制定民法典的时候，可以考虑借鉴法国的立法模式，对亲权制度加以规定。在亲权部分对祖父母、外祖父母探望权制度做出规定。从加强老年人合法权益的角度，可以规定为：“祖父母、外祖父母有权与孙子女、外孙子女保持身份关系，此种身份关系包括探望权、通信权等。祖父母、外祖父母行使探望权的形式，由当事人通过协议确定，协议不成时，由人民法院通过判决形式确定。”

第二，规定祖父母、外祖父母不得行使探望权的例外情形。任何一种权利的行使如果产生非法的结果，那只能对这种权利加以限制或取消，祖父母、外祖父母探望权也不例外。如果祖父母、外祖父母行使探望权会对孙子女、外孙子女产生不利影响，就需要对祖父母、外祖父母探望权加以限制或取消。具体而言，会对孙子女、外孙子女产生不良影响的情形，如祖父母、外祖父母有不良的生活习惯或违法行为(吸毒、酗酒、赌博、性骚扰等)；道德品行不佳(通奸、嫖娼等)；具有家庭暴力或虐待倾向；患有某种传染疾病等。[15]立法部门可以对产生不良影响的情形做出列举式规定：“祖父母、外祖父母具有下列情形，应限制或取消探望孙子女、外孙子女的权利：一是，祖父母、外祖父母道德品行不佳，会对孙子女、外孙子女形成不利影响；二是，祖父母、外祖父母具有家庭暴力或虐待倾向；三是，祖父母、外祖父母有违法行为或不良的生活习惯，影响孙子女、外孙子女健康成长；四是，祖父母、外祖父母患有传染疾病；五是，法律、法规规定的其他情形。”通过这种详细的规定，从而保护孙子女、外孙子女的利益。

第三，祖父母、外祖父母行使探望权时要不影响监护人的正常生活。涉及到祖父母、外祖父母行使探望权的案例往往是非正常家庭，要么是离婚家庭，要么是丧偶家庭。孙子女、外孙子女的父或母往往再婚，组成新的家庭，生活日渐趋于稳定。在这种情况下，如果祖父母、外祖父母行使探望权，往往容易对再婚家庭形成不利影响，影响再婚家庭的稳定和安宁。所以，祖父母、外祖父母行使探望权的次数不宜过于频繁，例如一月一次，不宜每周一次。对于探望的地点，宜选择在祖父母、外祖父母和监护人都方便的地点，同时还要考虑孙子女、外孙子女的利益。在祖父母、外祖父母行使探望权时，如果可以与父或母一同行使，则尽可能的一同行使。在这方面，美国的祖父母探望权制度给我们提供了很好的经验，只不过美国的经验有些过于激进，并不适合我们的国情。对于联邦最高法院关于祖父母探望权，少数大法官的意见和加利福尼亚州第四区上诉法院确立祖父母探望权的意见，我们可以借鉴，即祖父母探望权在确立和实现时，要考虑监护人的利益，不能过分强调祖父母探望权而置监护人的利益于不顾。总之，祖父母、外祖父母行使探望权，要受到诚实信用原则、公序良俗原则的限制，从而在祖父母、外祖父母的利益与监护人的利益之间找到一个最好的平衡点，做到双方的利益兼顾。

参考文献：

[1]阿成，杨秀莲，张火旺. 情与法的撞击看望孙子引出探视权纠纷[EB/OL].2003-06-11/2017-12-08.http://www.people.com.cn/GB/shehui/44/20030611/1014363.html.

[2]2015年度江苏法院典型案例之：徐某、李某诉倪某隔代探望权纠纷案[EB/OL].http://lawyers.66law.cn/s2d08346160c14_i299919.aspx.

[3]王歌雅，魏双.探望权的实现瑕疵与制度矫正[J].黑龙江社会科学,2007，(02):159.

[4]姜春兰.析探望权法律制度的价值及完善[J].东岳论丛，2008，(03):178.

[5][15] 陶建国.法国祖父母探望权的判例发展及其立法——兼谈对我国的启示[J].保定学院学报，2015，(01)：33-37.

[6]景春兰.祖父母、外祖父母作为探望权主体之伦理考察[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，(12)：64-67.

[7]隔代探望背后的情法之辩[N].法制日报，2015-07-06.

[8][日]田中通裕.法国的探望权——权利主体的范围和法的性质[J].法与政治，1981，(01)：153-203.

[9]法国民法典[M].罗结珍，译.北京：北京大学出版社,2010:115.

[10]德国民法典[M].陈卫佐，译注.北京：法律出版社,2006:521.

[11][美]哈里.D.格劳斯.家庭法[M].北京：法律出版社，1999:322-323.