像络德睦教授一样做“外国法”——阅读《法律东方主义》的另一种思路

田 雷

在向旁人解释什么是“法律东方主义”的时候，络德睦教授乐意于“现身说法”。不止一次，教授告诉好奇者，他是以研究中国法为业的，但得到的答复却让他倍感尴尬，人们往往认为中国是没有法律的，是无法的，若是如此，那么这位执教于美国法学院的比较法教授显然是在“无中生有”地作研究。教授坦言，起初他对此颇为愤怒。每当读到这“段子”时，我不由得联想到冯象先生多年前的一篇名文《它没宪法》。在冯先生的笔下，那位北京“的哥”在侃完时事经纬后，脱口而出“它没宪法”，不正是法律东方主义的一个本土兼民间版本吗？

若你能对此莞尔一笑，恰恰也说明国内法学界不乏这种“东方主义”的心态和立场。有些学者会认为自己是那难为无米之炊的“巧妇”：悲观者感觉自己研习的是“屠龙术”，但却因无龙可屠而无用武之地；乐观者也许认定自己做的是一般将来时的学问，等待着未来大显身手的那一天。这种思路，经由课堂内外的言传身教，也成功地传授给下一代的法律人，每年答辩季，一篇篇的套路论文全是在讨论如何从外国法那里找寻启示。种种现状只能说明一点，法律东方主义作为一种文化政治的现象，在当下中国的法律话语和实践中是根深蒂固的。

很可能正因如此，这本书的中译本推出一年来，相关的讨论从未中断，其中既有如潮的好评和真诚的批评，也有质疑以及同样真诚的攻讦。无论如何，在这个注意力短缺而图书泛滥的时代，受到持续的关注已经是最大的成功所在，毕竟，“批你，也是看得起你”。

我在此并不拟讨论络德睦教授在《法律东方主义》这本书中说了些什么，也就是说，究竟应如何理解“法律东方主义”，并不是本文的关切所在。让我颇为好奇的是，作为一位任教于美国法学院的比较法/中国法教授，络德睦是如何处理并摆正自己（研究者）和中国法（研究对象）之间的关系的。在听闻到中国“无法”时，教授在愤怒之后很快冷静下来，在书中，他是这么写的：“我决定，从民族志的角度探讨中国法的概念”。如果真诚地换位思考，则我们恰恰是在同络德睦教授做同样的事情——只不过他是外国学者研究中国法，而我们则是中国学者研究外国法——殊归而同途，但相对于研究对象来说，我们都是“外来的”和尚。因此，阅读《法律东方主义》的另一种思路就在于，我们不仅要读作者在书中是如何说的，更要思考作者是如何做的，更具体地说，我们——这里具体是指国内法学界以研究外国法或比较法为业的学者——能否也从“民族志”的角度去思考外国法，如果可能的话，这种民族志方法的外国法研究，是否意味着比较法的衰微乃至死亡，这是本文所思考的问题。

以民族志为方法的外国法研究，首先要求研究者要自觉避免从外国法中寻求启示的简单套路。我们并不否认他山之石可以攻玉的古训，也始终深感中国法制有向上提升的广阔空间，但那种不问来由的“拿来主义”，是法学理论和法制建设的大害，应当为我们所杜绝。民族志的方法，要求我们坚守一种外来者的立场，既然我们是外来者，那么外国法及其生活秩序在规范意义上就是同我们“没有干系的（irrelevant）”的。耶鲁法学院卡恩教授在《法律的文化研究》一书中曾对同行提出严厉警告：“研究法律，我们却变成了法律的一部分。”我们在此要反对的是，研究外国法律，却成为了外国法的一部分。以美国宪法的研究为例，我们必须自觉意识到我们是这一整套法秩序的局外人。在此意义上，最好的外国法民族志，就是托克维尔在美国游历后所留下的经典《论美国的民主》，从外部做“鸟瞰”式的观察和思考，是我们应当保持的立场。

鸟瞰要求旁观者进行长时段（大历史）的外国法研究。也正因此，外国法的研究不能以发现民主或者法治的细节为美，“显微镜”的视角看似科学，看似追求对社会现实做细致入微的真切观测，但任何显微也在同时意味着对镜头以外更广阔空间的屏蔽，反而更容易为观测者的主观偏好或个人意识形态所操弄。在此意义上，我们应该用“广角镜”去观察外国法，与其纠缠细枝末节，不如放宽历史的视野。与之相应的，我们对外国法的理解不能只关注当下时刻的制度安排，而必须追溯每一种法律制度的来龙去脉，也就是说，我们应当用摄像机而不是照相机来记录外国法的源与流，在研究外国法时，我们应当在一种时间绵延的历史尺度上进行思考。

更进一步讲，外国法的研究应追求一种历史转向，只有在把握法律制度生成的历史语境之后，我们才能理解外国法在其发展进程中的开放性和偶然性。对于急于向西方寻求法治良策的我们来说，这种担当起批判法学的外法史研究尤其关键：从来不存在什么可供我们拿来的美国或德国法治模式，法治之路是始于足下的。也只有打开理解法治的历史/时间维度，我们才能真正理解法治是什么，它不仅是一种基于规则的治理，也不仅是一种我们想象个人和社会的认知系统，更是一种生活秩序的形成和绵延。如苏力教授多年前所言，“一个民族的生活创造它的法制”，整个句子的重读应该落在“创造”这个字上，在民族志的视野内，中国法制的形成，一如美国法制的形成，都是在共同体政治生活中生生不息的实践事业。当然，中国的法学者——作为法制理论的创造者——往往只有在理解了外国法制的历史语境之后，才能真正讲好中国自己的故事。

在向历史转向后，外国法的叙事基调围绕的是流变过程中的复杂性和偶然性，正所谓“一切坚固的东西都烟消云散了”，比较法学者当即就面临着比较法作为一种方法是否可能的问题：当法律的故事成为了一团剪不断理还乱的乱麻，那些法律进化论的铁律也被研究者笔下的历史叙事所击碎之后，比较法从实体上还余下多少东西，还有多少空间，确实成为一个问题。在此意义上，真正有时间意识的外法史研究，在我国当下的法学版图内恰恰承担着“批判法学”的功能。但公允地讲，这种作为批判法学的外法史研究是一把双刃剑：一方面，它对培养中国学者的主体意识有着进步意义，但另一方面，批判往往是解构压倒建构的，因此，在批判过后，比较法是否还能维系其原本优雅的理论框架，前景看来并不乐观。在此意义上，一种出路在于我们今天是否应对比较法形成新的认识，事实上，这正是络德睦教授以《法律东方主义》为示范对我们的启示，因为任何跨越法域以及文化秩序的探索都构成了一种“比较”，只要我们怀有中国学者的主体意识不忘本，只要我们对外国法探索的智识兴趣不消退，最好的比较法研究往往是优秀的外国法民族志作品，比如络德睦教授的《法律东方主义》。