网络虚拟财产刑法保护的路径选择——以非法获取网络游戏中的武器装备行为为视角

罗 晔

（华东政法大学，上海 200063）

一、网络虚拟财产的刑事保护路径选择之困惑

网络游戏装备作为一种虚拟财产尽管产生并存在于网络空间中，但已渗透进真实的社会生活中，为游戏中的虚拟角色购买装备、装饰等虚拟财产，以更好地享受游戏带来的愉悦，早已是现代人尤其是青年人生活的常态。但网络游戏装备的现实经济价值催生出大量涉及游戏装备的侵权甚至犯罪行为。由于刑法和相关司法解释缺乏明确、统一的标准，司法部门在处理非法获取网游装备这种新类型的案件上遭遇了重重困境。而在李宏晨案①宣判15年后的今天，在以网络游戏装备为代表的虚拟财产非法获取行为如何定性这一问题上，无论是学术意见还是实践中的认定标准，都仍旧是不完全统一的。其争议主要集中于如何选择虚拟财产刑事的保护路径上。

理论定性的分歧主要在于是以财产犯罪还是以计算机犯罪来认定。张明楷教授赞同财产犯罪说，非法获取他人的网游装备等虚拟财产，并非必须利用计算机技术，如果盲目地将非法获取他人虚拟财产的行为认作计算机犯罪，那么这一结论无法适用于所有情形。【1】而刘明祥教授则认为此种行为不能认定为财产犯罪，在刘教授看来网络游戏中的虚拟财产不属于财产犯罪中行为指向的“财物”，因此非法获取网游中虚拟财产的行为并不符合财产犯罪如盗窃罪等对客体的要求，将此种行为以财产犯罪处理会带来一些理论无法解释、实践中难以解决的新问题。【2】。

笔者以中国裁判文书网和无讼案例为检索平台，以游戏装备为关键词、刑事案由为条件，将时间限定在2017年1月1日至2017年12月31日进行判决书的检索，刨去不具有相关性和重复的案件后，一共获得20份涉及非法获取网游装备的判决书。在犯罪对象皆为网游装备的情况下，共有10起案件认定为非法获取计算机信息系统数据罪，1起作为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪处理，以及10起盗窃罪。可见无论是理论上还是实践中，分歧都是巨大的。《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机信息系统数据罪后使得裁判观点逐步转向该罪，但并没有从根本上解决分歧。笔者通过对比这20份判决书，发现目前实践中比较一致的做法是：秘密窃取他人游戏账号内的装备等物品的行为一般认定为盗窃罪，如张彦博盗窃案②；但倘若行为人利用了计算机信息技术手段，如植入木马软件③、侵入该游戏系统私开管理员账户④等手段，便认定为计算机犯罪；也存在少数利用技术手段控制玩家电脑转移装备但定盗窃罪而不是计算机犯罪的，如牛小山、元永臣盗窃、诈骗案⑤。对象相同，不同判决中却存在认定为财物和计算机信息系统数据两种截然不同的做法，反映出司法认定标准不一，这既不利于法制的统一，也有损法律的权威。问题的关键在于网游装备这种网络虚拟财产的法律性质究竟是财产性还是数据性？

二、网络虚拟财产的性质证成

任何研究都应当从明晰研究对象的概念开始，若要准确界定虚拟财产的含义，应当首先明确何为“虚拟”。此处的“虚拟”，并不等同于虚构，而是“在信息时代时期，网络技术范式下的‘虚拟’，是在网络空间范围内，将人类活动的文明成果，利用二进制的形式来描述、储存和传输，并对现实事物进行模拟和逼真再现”【3】。以此为基点，学界对虚拟财产的概念提出了广义说和狭义说两种观点。广义说认为，虚拟财产是“所有必须需要依赖网络服务器的虚拟储存空间才能存在的财物，包括但不限于游戏账号、网络货币、网游装备、QQ号码等”【4】。狭义说则将虚拟财产的存在范围限定在线上游戏这网络空间中的一角【5】。尽管网络游戏为虚拟财产的出现提供了契机，但随着信息技术发展的日新月异，早已出现诸如电子货币、硬盘存储空间甚至是微信中的表情包等新型虚拟财产，时至今日若仍将虚拟财产局限在网络游戏的狭小空间中，实是无视社会发展变化的陈旧观念。

（一）虚拟财产的技术性特征

以广义说为基础，江波博士对当前的虚拟财产种类粗略划分为账号类、物品类和货币类三种，而这种划分只能是暂时的，因为虚拟财产的产生依托于信息技术的发展，其内容也必将随着信息技术的进步而不断丰富。但无论其内容如何丰富，被称为虚拟财产的事物都必然具有一定的技术性特征，这既是所有虚拟财产的共性，亦是其独特之处。

首先，虚拟财产具有虚拟性，即模拟真实物品的性状。虚拟的技术除了具有临境性和交互性的特点之外还具有想象性，可以创造出现实世界没有的物品和场景。[5]借用数字化的手段和形式来实现对事物在视觉效果上的模拟和呈现，但又明显不同于复制，现实中可能并不存在与之对应的真实事物，如游戏“大话西游2”中属性抗火、抗雷、抗水还能增加气血的装备“凤凰羽衣”。值得注意的是，此处的虚拟不是虚无，是一种存在方式上的特殊性。其次，虚拟财产具有依附性，其本质是电磁数据，换言之它是一段保存在运营商的服务器终端上由程序员按照一定规则精心编写的代码，它的视觉呈现离不开网络空间这个平台。不存在脱离网络空间的虚拟财产，因此也不存在脱离网络空间的虚拟财产侵害行为。单纯以电磁数据作为储存的载体而事实上能够脱离网络空间独立存在的事物，如商业密码、个人信息就不是此处所说的虚拟财产。最后，虚拟财产还具有期限性。无论是账号类、物品类还是货币类的虚拟财产，都是网络服务商提供的一种存在于网络空间中的服务类商品，它的经营并不是无期限的。以网络游戏为例，再受欢迎的网络游戏也不可能永远保持市场热度，当它所拥有的玩家带来的利润不足以满足运营商的生产经营所需时势必使得运营商退出该游戏的运营。当网络游戏这个平台不复存续时，依附它而存在的各种虚拟财产也会相应地灭失。

（二）网络虚拟财产的性质

以前文所引的（2017）京0107刑初96号判决书中的裁判理由⑥为代表，实践中大量司法工作人员否定虚拟财产的财物属性而单纯地认为它作为一种计算机信息系统数据，但是任何事物都具有多重属性，管中窥豹的学习方法容易产生对事物的认识不全面的结论。电磁数据的本质并不能成为否定虚拟财产其他层面属性的理由。应当尽可能从多个角度去了解虚拟财产的法律属性，避免以偏概全、一叶障目。笔者认为，网络虚拟财产以电磁数据为载体同时兼具物权和债权属性，是信息社会发展到一定阶段产生的一种新型财产权的客体。

1、网络虚拟财产的财物属性

以我国的法律规范和语言特征作为探讨的基础,根据我国民法规定，物乃物权之客体，而财物指的是具有财产性价值之物。对名词“财物”进行字面上的拆解发现，所谓财物，其核心词是物，财是其修饰语，也即定义中的“具有财产性价值”。因此根据法秩序统一性原理，在刑法中作为财产犯罪的对象的“财物”应当具有民法上物的特性。要论证网络虚拟财产的财物属性，就不能不对其物之属性进行一一论证。

许多学者和司法工作人员之所以得出网络虚拟财产不是财物的结论，在于其先单独地对网络虚拟财产的特征进行归纳，再与传统有体物进行对比，发现二者之间的异常巨大。例如网络虚拟财产有着数据性、无形性、期限性和动荡性【6】等传统有体物所不具备的显著特征，在网络虚拟财产和传统财物的特征对比后，发现二者不能完全符合，从而得出网络虚拟财产不具有财产属性的认识即不属于财物，因此不能成为刑法中财产犯罪对象的结论。这里存在一个判断方法上的错误。盗窃罪构成要件符合性的判断要求判断者严谨地使用三段论的论证方法，否则即使大前提为真，所归纳的作为小前提的事实为真，也不能保证结论必定是正确的。以上侯国云教授对网络虚拟财产观察归纳出作为小前提的数据性等四种特征都为真，但结论却是错误的，问题在于使用三段论推理的过程中脱离了大前提的指导，因此归纳的小前提是不完整的。“任何事物都必然有多方面的属性与特征，如果不是以法定的犯罪构成要件为指导归纳案件事实的特征，所归纳出来的特征就必然不符合法定要件”。【7】不可否认，虚拟财产具有极富时代特色的虚拟性、依附性等技术性特征，这些特征直接影响到了人们对其财物属性的认识，但判断虚拟财产是否属于财物应当从其共性入手，看虚拟财产是否具有财物的一般特征，不能只看到虚拟财产与传统有体物的差异性，与传统有体物之间差异再大也只能说明虚拟财产不是传统财物罢了。

虚拟财产是一种新兴的财物类型，无论形态如何变化，都始终具有物的一般特征。第一，虚拟财产具有一定的价值或者效用。以网游装备为例，精良的装备不仅可以带来更好的游戏体验，从而满足玩家的精神需求，更重要的是它在现实生活中本就具有与一般等价物——货币进行交换的价值，从而成为一种可以进行交易的现实商品类型。因此，虚拟财产的范围仅限于具有相当财产性价值的那部分虚拟物品，并不是所有的虚拟物品都是虚拟财产。例如在网络游戏中免费注册后系统给游戏角色赠送的初级装备尽管可以“损毁”、“丢弃”甚至“贩卖”给 NPC（Non Player Character，即非玩家控制角色）换取游戏币，但不具有现实财产价值，故不是虚拟财产。第二，虚拟财产具有可控制性。网络服务商可以通过计算机技术手段对服务器上存储的数据进行修改，用户也可以通过特定账号对自己的虚拟财产实现占有、使用、收益和处分。如对网游装备、QQ号码进行买卖、消费等。能够为人力所支配的事物才能成为物权的客体，管理可能性说逐步被接受，使得“财物”的概念拥有了极大的容量，足以将虚拟财产纳入到“物”的范畴。第三，虚拟财产具有客观性,其名虚拟，却拟而不虚，而是一种以电磁数据为载体的物质实在。存在方式的非实物性不意味着呈现在网络用户眼前的电子图像是大脑意识虚构出来的产物，虚拟财产是一种不以人的意志为转移的真实的客观存在。值得说明的是，虽然虚拟财产在存在上不像传统有体物那样需要看得见地存放空间，但它也需要另一种形式的空间——磁盘空间，这也是现实的空间。“这种客观实在性虽然要借助网络这一形式才能被人们感知和控制，但是这并不能否认其客观实在性”【8】。此外，虚拟财产还具有非人身性等物的属性，可以看出，尽管虚拟财产具有独特的技术性特征，就其本质而言仍是财物的一种特殊存在形态，是物权的客体的一种，故其成为盗窃罪的犯罪对象并不存在理论障碍。

2、虚拟财产的债权属性

近年来虚拟财产法律性质的学术观点呈百家争鸣之态，有物权说、财产否认说和债权说等诸多主张，其中债权说的观点得到颇多人的认可。债权说认为网络虚拟财产是债权性权利凭证，是证明债权效力的拟制物，它承担软件开发商事先设定的相关功能和权限，其权利人具有向运营商请求给付相应服务的权利。【9】根据债权法的规定，债权指请求他人为一定行为的民法上的权利，是一种相对权，也即权利主体必须通过债务人的给付行为使自己的利益得以实现。而虚拟财产的使用便依赖于网络服务商对于网络消费者发出的指令的遵守，玩家之间能在游戏中进行装备与游戏币的交易，也依赖于发出的交易、交付和接收的指令得到了游戏运营商的积极配合，可以看出债权说的看法是有一定道理的。然而正如前文所述，任何事物都具有多重属性，我们必须要全方位把握事物的特点，才能对虚拟财产的性质进行准确的判断。

尽管网络技术的发展只是近几十年的事，但它对社会生活的改变、对立法和司法活动的影响甚于过往百年的岁月。网络催生了许多新型的权利类型，如网络版权、域名权，2017年颁布的《民法总则》第127条⑦也确认了虚拟财产受法律保护。笔者认为，不能僵化地以旧有的简单认知来看待复杂的新型权利，物权与债权并不是非此即彼、水火不容的对立关系。以股票这样兼具物权和债权特征的客体为例，物权和债权的边界已不再像从前那样泾渭分明。以虚拟财产具有债权性为由否认其物权性特征，因此不能成为财产犯罪的犯罪对象的观点是有失偏颇的。综上所述，站在“现时取向解释”⑧的立场上，笔者认为虚拟财产是一种体现物权和债权相互融合、载体是电磁数据的新型财物。法律需要前瞻性和开放性，民法总则对虚拟财产应受法律保护的确认是一个重要的风向标，以此为鉴，刑法也应当以包容的姿态接纳这种新兴的权利类型，这样才能顺应网络发展的时代需要。

三、非法获取网络游戏中的武器装备行为的定性分析

有学者认为，《刑法修正案七》有关计算机类犯罪的新罪名的设立正是在立法上填补网络犯罪的缺漏之举，在处理非法获取网游装备等虚拟财产的行为上，计算机犯罪是比财产犯罪更为恰当的处理模式。但是“一刀切”式地将这种行为认定为计算机犯罪，存在着理论与实践中都无法回避的问题。

第一，单纯地以非法获取计算机信息系统数据罪来认定非法获取他人的武器装备的处理模式无法恰当评价手段不同的个案，从而导致量刑上或畸轻或畸重的结果，不能做到罪刑相适应。首先，从刑法第285条第2款⑨罪状的表述来看，非法获取计算机信息系统数据罪在行为方式上具有十分明确的要求，即必须采用“侵入”或“其他技术手段”以进入数据系统。而当现实生活中的犯罪分子将目光投向网络世界中，所采取的手段未必都是计算机技术手段，若是行为人以欺骗、抢夺、抢劫等方式要求权利人自己登入账号转移游戏装备，这种行为无法被评价为“侵入”或者是“其他技术手段”。而且如果具有管理员、游戏测试员等身份者完全可以以合法方式进入到游戏系统中，进而实施其他犯罪行为。由此可知，因为条文表述上对该罪行为方式上的限制导致相当一部分的非法获取游戏装备的行为不能适用非法获取计算机信息系统数据罪。其次，非法获取计算机信息系统数据罪法定刑有两个档次（情节严重和情节特别严重），而且情节特别严重的档次最高刑也只是七年监禁刑，当行为人非法获取的武器装备的行为手段性质特别恶劣或者价值总额特别巨大时，刑法条文上没有与之匹配相适应的刑罚。例如行为人甲诈骗100万元人民币,行为人乙诈骗价值100万元人民币的一套装备，前者作为诈骗罪有可能面临无期徒刑的刑罚，而后者若以非法获取计算机信息系统数据罪论处，其刑罚最高只有七年，这种极为不均衡的区别对待是对罪刑相适应原则的违背。

第二，以计算机类犯罪定性忽略了行为人的主观目的。行为人非法获取游戏装备，表面上看只是指获得了一组数据，但上文已论述过，以游戏装备为代表的虚拟财产是以电磁数据为载体的具有财产性价值的新型财物，而且行为人的目的就是获取这组特殊的电磁数据在特定网络空间范围内所附着的财产性利益。故而电磁数据是形式，财产性利益是实质，财产犯罪的犯罪构成才能更好地评价非法获取网游装备等虚拟财产的行为。

当然，非法获取网游装备的行为并非必然不构成为计算机类犯罪，笔者的观点是，行为的定性不能完全只看犯罪对象的性质，很多情况下行为方式也对定性有实质影响。网游装备作为一种以电磁数据为载体的具有财物属性的新型财产，可以成为财产犯罪的犯罪对象，同时它也是一种电磁数据，当然也属于非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪对象。此时，就需要以网游装备这种虚拟财产的性质作为违法性判断的基点具体情况具体分析，根据个案的具体行为方式来定罪。具体言之，行为人以抢劫、盗窃、诈骗等方式为手段的，当符合对应财产犯罪的构成要件时分别成立抢劫罪、盗窃罪和诈骗罪等罪。而当行为人实施了“侵入”或者“其他技术手段”，确实符合非法获取计算机信息系统数据罪和某种财产犯罪的构成要件时，应当按照想象竞合犯的处断原则来认定行为性质。当对象范围扩大到包括所有种类的虚拟财产时，是更不能将复杂问题简单化的。从法理上来看，也可以说这是一种为了使行为评价更为准确和罪责刑更为适当的一种想象竞合的处理方式。

四、虚拟财产价值确定的可行性

量的具体数额的确定困难绝非否认其质的理由，诚然当以财产犯罪来认定相关虚拟财产侵害行为的性质时，被害人损失数额的确定模式是案件处理过程中一个技术难题，但技术上的困难不是无法跨越的鸿沟，而是可以攀登和攻克的山岭。鉴于虚拟财产与现实财产之间的对价关系处于不断变动中，大多数的虚拟财产并不能即时地以现实货币直接量化，不同游戏中的虚拟财产的价值和游戏本身的性质、流行热度、运营状况、经营成本等要素密切相关，因此需要结合各项要素进行个案分析后才能确定相关虚拟财产的价值。对此，实践中已有探索尝试。以网游装备为例，于志刚教授就曾总结出四种价值数额的计算方法：其一，网络游戏运营商直接销售虚拟财产时的官方售价；其二，游戏玩家之间进行交易的市场价格；其三，根据社会必要劳动时间来计算虚拟财产的价值；其四，由玩家举证，根据玩家的投入成本计算具体虚拟财产的价值。【10】此外，笔者认为，虚拟财产的现时价格会受到诸多因素的影响而呈现出围绕价值上下波动的特征，因此其价值计算具有较强的专业性，可以尝试在物价部门的价格鉴定中心下设分支机构，成立专门的虚拟财产鉴定中心，聘请专门人才从事相关工作，为司法实践提供助力。

然而虚拟财产仅粗略划分便有账号类、物品类、货币类三大类，且每种类别之下都有各具特色的子类，网游装备只是属于物品类虚拟财产类别下的子类。倘若无视虚拟财产内容的丰富性和多样性，不区分具体类别采用同一标准计算价值数量的做法，容易导致不公正的结果。因此，法学理论上还有待跟进性研究，使得在司法实践中获得一套能够准确衡量特性不同的虚拟财产之价值数额的计量方法，从而确定犯罪的数额或者情节进行定罪处罚，建立起全面、独立、与新型财产权现实发展相符合的法律评价和保护体系。

五、结语

根据官方发布的《2017年中国游戏产业报告》，2017年中国游戏市场的销售收入为2036.1亿元，同比增长23.0%⑩。可见，游戏产业已成为国民经济中极为重要的支柱产业之一，处于网络时代的我们需要用开放和发展的眼光去看待以网游装备为代表的虚拟财产，并用开放和发展的法律制度来进行保护，充分发挥它在提供就业和经济效益等方面的作用，从而更好地改善游戏产业的环境和生态格局。从某种意义上说，虚拟财产是现实世界财产法律关系的延伸，绝不能因为虚拟财产的娱乐性而否认它的应受刑法保护性。准确且全面地认识虚拟财产的法律属性，努力从立法和司法两个维度完善虚拟财产的刑法保护体系，选择最佳的保护路径，这是适应网络发展的新形势的应然表现。

注释：

李宏晨案，内地的虚拟财产第一案。2003年2月17日，李宏晨登入“月红”游戏，发现账号里所有武器装备不翼而飞，通过联系游戏运营商——北京北极冰科技发展有限公司，查询到其装备已全部转移到一个叫“shui liu0011”的ID上。他要求北极冰公司提供盗号者的资料，遭到北极冰公司以保护用户隐私为由的拒绝。李宏晨首先找到当地公安和网络监察部门报案，但这些部门以我国目前没有相关法规为由拒绝立案。后李宏晨将该公司诉至法院，法院判决被告恢复原告李宏晨在游戏中丢失的虚拟装备。

②参见（2017）浙0726刑初538号判决书。

③参见（2017）苏1291刑初56号判决书。

④参见（2017）京0107刑初96号判决书。

⑤参见（2017）豫05刑终100号。

⑥该判决书的裁判理由中论述到：“网络游戏中道具、元宝等虚拟财产与传统意义上的财物存在明显差别，该虚拟财产的价值数额之认定缺乏能够被普遍接受的计算方式，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取此类数据的行为，适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑”。

⑦“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

⑧现时取向解释，即采取同时代的解释使刑法条文实现保护法益的目的，其依据为：现时有效的法的效力之合法性并非立基于过去，而是立基于现在。

⑨“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

⑩该数据来源于中国音数协游戏工委（GPC）、伽马数据（CNG）、国际数据公司（IDC）联合发布的《2017年1-6月中国游戏产业报告》。