建设工程违法分包的界定及其法律后果

陈千玉

(西南交通大学希望学院 610400)

0 引言

随着建筑行业的迅猛发展，承包商是整个建设工程施工中最大的受益者，有些承包商为了自身的利益，知法犯法。现阶段，建设工程“分包”或者是“转包”已经成为建筑行业中最普遍的现象，严重违法了我国建筑相关法律和法规，这种工程违法分包行为会产生一系列的问题，例如拖款、合同索赔、质量等问题，如果这些问题没有得到解决，很可能会通过诉讼或者是仲裁来解决这些问题。这不仅严重扰乱建筑行业的正常秩序，还阻碍企业的发展。所以当前要对工程违法分包进行界定，明确违法分包带来的危害，用法律约束这种违法分包行为。

1 工程分包的相关概述

建设工程主要包括四个环节：前期对工程进行考察，参照考察内容制定施工的计划，开始施工，工期结束等待验收。整个建设工程由一个或者多个承包商负责，通过签订合同对工期、质量、施工进度进行控制。正常是由总包或是业主负责建设工程分包，总包承担一般分包，而业主重点承担分包，实质上是总的承包单位将工程量和相关任务分配给其他的分包单位，分包和总包之间是通过合同进行规的，一般具有连带责任[1]。现行相关分包法律法规从三点对分包解释：其一分包通常是第三方发出的行为；其二分包的同时债务也随之移动；分包也将发包人的建议考虑到其中，例如在选择分包人或者发布任务时，发包人有权表明自身态度或给出建议，所以说分包具有债务的转移特点。

建设工程项目法的实施使得建设总包企业将管理和作业层相互分离，经过长时间的变革，自身只能借助外部力量进行劳务作业，采用劳务分包，这种分包方式在一定程度上可以缓解资源紧张的矛盾，也是当代总承包企业经常使用的分包方法。比如在铁路项目的建设中，整个市场中投标和招标在一个标段已经达到上百亿元，这种大规模的招标方式使得总承包企业的技术和资源得到补充。此外，工程成本的增加，造价却始终下滑，众多施工企业经济效益差，利润低，由于分包的成本低，收益高，对企业的发展具有重要影响。

2 建设工程违法分包的判定

2.1 建设工程违法分包实际判定

第一，分包工程在分配任务上都有相应的标准，分包商明知道自身没有达到规定的标准，在没有征得发包人同意的情况下接受任务，典型的违法分包。也可以通过资质进行判定，分包商如果上升到一定层次同时具有较高的资质才能接受任务；第二，签署的分包合同与国家现行法律相违背，未按规定进行招标发包，未在招标投标监督部门备案，分包招标活动未出现在建设工程交易中心，以上这几种行为都属于违法分包行为[2]；第三，分包活动在建设项目中是否存在，可以分为以下几点：其一分包商负责整个工程建设的主要环节；其二承包商负责部分规定不允许分包的项目；其三承包人将专项工程进行分包，但是并没有分包纳入到招标文件中；其四特殊的专项被承包商分包；最后发包人规定发包准则，分包人再次接受分包任务，承包人负责监管的分包工程的行为得不到支持。

2.2 建设工程违法分包法律判定

根据《建筑工程质量管理条例》第七十八条款对分违法分包活动进行了规定：一分包人不满足接受任务的要求，但是依然接受总包发放的任务；二总包给分包发放的任务在工程合同中没有标记，然而也得不到相关建设单位的赞同；三总包将工程主要部分发放给分包，分包再次接受任务[3]。根据以上条款总结以下几点违法分包活动：其一整个分包活动主要包括承包商、分包人和发包人；其二发包人对建设工程有一定的了解并支持分包；其三分包人在满足分包要求同时要承担相应的风险；其四对于分包工程而言，自身要符合一定的分包标准才能发布任务。

3 建设工程违法分包带来的法律后果

3.1 建设工程违法分包带来的民事法律后果

首先违法分包活动致使工程合同失去法律效力，《司法解释》中明确对合同失效进行了规定，一旦出现违法分包行为，关于失效合同中的工程质量、结算等问题进行了修订[4]。《中华人民共和国合同法》主要对违法分包活动进行处罚，根据行为活动进行相应的处罚，将获得的财产进行折现上缴。其次承包商和分包违法分包产生的经济损失应由自身负责，他们之间承担的是连带责任。按照《司法解释》中的第二条规定，承包商要承担相应的风险和责任，也就是给予一定的费用进行补偿，如果当事人不接受补偿，可以根据当地行政所规定的计价标准结算价款。最后按照《司法解释》中的第二十六条规定，假如整个工程的价款在未结算的情况下，施工人员有权对分包人进行控告，其主要是分包人一旦接受分包任务后就有义务支付施工人员工资并对他们进行负责，承担相应的风险，进而法院根据相关法律规定可以对分包人或者转包人追究连带责任。《司法解释》对施工人员的合法权益给予一定的法律保护。

3.2 建设工程违法分包带来的行政后果

根据《中华人民共和国建筑法》中的第六十七条、《建设工程质量管理条例》中的第六十二条、《公路工程施工分包管理办法》中的第二十条中的相关规定，对于违法分包的总承包企业进行降级或者吊销营业执照等。对于违法分包所获得的收入上缴，对相关人员进行教育[5]。根据分包行为活动的等级进行处罚，由于违法分包活动普遍存在建设工程中，所以根据不同的分包人和违法分包活动进行相应的处置。

4 总结

经济发展在提高国民生活水平的同时也带动建筑行业的发展，部分建设企业为了自身利益进行违法分包，以至于产生大量纠纷案件，扰乱社会秩序。因此本文在对建设工程分包相关理论概述的基础上，对建设工程违法分包行为进行界定，让部分企业意识到这种违法行为所带来的法律危害，从而保障建设项目的顺利实施，也为建筑行业创造良好的发展环境，切实的维护承包商的合法权益，这对市场经济的发展具有重要意义。

[1]薛清梅.谈建筑工程中的违法分包及非法转包[J].天津职业院校联合学报，2013（02）.

[2]张贝.建筑工程领域内违法分包案件的分析[D].兰州大学，2012（15）.

[3]袁国正.工程建设分包转包问题的法律分析[J].中国石化，2013（08）.

[4]严乐.探讨关于建设施工中分包带来的法律后果[J].西安建筑科技大学学报，2012（06.）

[5]董淳锷.法律治理―以建筑工程违法分包现象为切入点[J].法制与社会发展2012（02）.