《物权法》第一百九十一条之解释论问题研究

王晨成

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

1 问题的提出

抵押权作为担保物权的最大价值在于担保债的履行从而保护债权人的利益，但由于抵押权仅在抵押财产上设定了权利负担，并没有转移物的所有权，所以抵押财产的所有权仍然归属于抵押人，其享有转让抵押财产的自由和权利。各个国家和地区的立法普遍不禁止抵押财产的转让，我国亦是如此，只是我国对抵押财产的转让作出了一定限制。抵押权与质权、留置权的最大区别在于：若设置抵押权，担保财产的占有不需由抵押人转移至抵押权人。一方面，抵押人可以在继续占有抵押财产的前提下使用财产、获得收益，而抵押权人也免去了保管设置担保权利的财产的责任[1]。这也是现实生活中，抵押权比另外两种担保物权运用得更为广泛的原因之一。但是，从另一方面来看，不转移抵押财产的占有也会带来问题，即会大大增加抵押人随意转让抵押财产以至于抵押权人的权利落空的风险。想要减少这种风险，方法之一就是设置科学合理的法律制度对抵押财产的转让进行规制。

我国现行法对转让抵押财产的规定集中于全国人民代表大会常务委员会于1995年颁布的《担保法》之第四十九条、最高人民法院于2000年12月8日颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下文简称《担保法司法解释》）之第六十七条以及全国人民代表大会于2007年3月16日颁布的《物权法》之第一百九十一条。其中，后颁布的《物权法》第一百九十一条和先颁布的《担保法》第四十九条的规定存在冲突之处：《担保法》第四十九条规定，转让抵押财产时，若该财产已经办理抵押登记，则抵押人负有通知义务（通知抵押权人抵押财产将被转让事实）和告知义务（告知受让人转让财产设置抵押权之情况），若抵押人未尽到这两者义务，则转让行为无效。而《物权法》第一百九十一条并没有对抵押财产是否登记做出要求，并且该条第一款以抵押权人的同意代替《担保法》规定的抵押人的通知、告知义务，第二款则新增债务人的代为清偿制度。此外，《物权法》第一百九十一条并未提及《担保法》第四十九条规定的抵押权人要求抵押人提供担保的权利。同时，根据《物权法》第一百七十八的规定，担保法与物权法规定不一致时，适用物权法。因此在《物权法》一百九十一与《担保法》第四十九条发生冲突时，应适用前者的规定。可见，我国《物权法》第一百九十一条取代了《担保法》第四十九条。

但是关于《物权法》第一百九十一条存在诸多争议，既包括关于条文本身理解的争议，又包括该条本身合理性的争议。鉴于抵押权担保方式的广泛应用，有必要对《物权法》第一百九十一条进行分析。

2 现行法解释

根据《物权法》第一百九十一条，我国立法允许抵押人转让抵押财产，但是抵押人有关转让抵押财产的权利受到一定限制。一方面，除非第三人代为清偿债务，使得设置于财产之上的抵押权消灭，抵押人转让抵押财产会受到“抵押权人同意”的限制；另一方面，抵押人获得转让价款的权利也受到限制。由此可见，我国立法对抵押财产的转让采取了限制主义，此外还设立了第三人代为清偿制度以及抵押财产代位价金主义。

该法条存在诸多理解上的争议，主要集中于“抵押权人同意”以及“不得转让抵押财产”的理解上，下文将针对该条进行解释。

2.1 抵押权人同意转让抵押财产的法律效力

若抵押人获得抵押权人关于转让抵押财产的同意，那么设置于该财产之上的抵押权是否会因此消灭？当转让抵押财产所得价款不足以清偿全部债务时，抵押权人是否可以追及物之所在，将抵押财产拍卖、变卖？笔者认为，若抵押权人同意转让抵押财产，则抵押权就归于消灭，理由如下。

首先，从法条本身出发。根据《物权法》第一百九十一条第一款的规定，若抵押权人同意转让抵押财产，其就可以通过抵押财产转让时的物上代位性（抵押财产转让价款的优先受偿权）来维护自身的权利。但是转让抵押财产所得的价款与抵押财产所担保的债权往往不一致。举一例说明，抵押人以一套价值20万的机器担保了20万的债权，但是由于科学技术的进步，该机器贬值了5万元，所以受让人仅以15万元的市价就受让了该机器。此时，按照该条款第二句的规定，剩下的5万元将由债务人承担。如果抵押权人的抵押权仍然存在，其就可通过抵押权的追及效力将机器拍卖或者变卖以获得转让价款来补足不能偿还的5万元。若可以通过抵押权的追及效力使得剩下的5万元债权消灭，《物权法》第一百九十一条又何必多此一举地规定“不足部分由债务人清偿”呢？只有在“抵押权人同意”的法律效力包含抵押权归于消灭时，《物权法》第一百九十一条第一款第二句的规定才有存在价值。

其次，从学说的角度出发。有学者认为：《物权法》第一百九十一条“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的规定实际上已经代替了抵押权追及效力的行使[2]。既然是“代替”，那么二者就不能同时适用。此外，日本学者近江幸治认为：当对物有追及力时，认可物上代位是没有意义的。所以在可以适用抵押权追及效力时，出售价金的物上代位在原则上是被否定的[3]。总之，如果对于同一抵押权，既认可它具有追及效力又认可其抵押财产在转让时的物上代位性，就会对抵押权人的利益过分保护了。既然我国《物权法》第一百九十一条第一款已经明文规定了抵押权人可以选择适用抵押财产转让时的物上代位性，那么在抵押权人选择抵押财产转让时的物上代位性同时再赋予其以抵押权的追及效力，就会因过分保护抵押权人的利益而显失公平。

最后，笔者的观点有法院判例作为支撑。哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷申请再审案、广东博罗农村商业银行股份有限公司与孟进,惠州世茂百货有限公司,惠州广信物业发展有限公司金融借款合同纠纷案等案件中，法院都认为抵押权人同意转让抵押财产之后，抵押权归于消灭，在债务得不到清偿时，抵押权人不可通过抵押权的追及效力维护自己的利益。其中，最高人民法院在（2016）最高法民申887号民事裁定书的裁判理由中，针对《物权法》第一百九十一条第一款说明如下：“……如果抵押财产已经转让，第三人取得的是抵押财产的所有权，特别是在第三人支付对价，并且是善意时，如果再将抵押权的负担转移给第三人，显然不利于第三人的所有权。”

2.2 “不得转让抵押财产”的法律效力

根据《物权法》第一百九十一条第二款，在受让人没有代为清偿债务，并且抵押权人也没有同意转让抵押财产时，抵押人不得转让抵押财产，但此时，若抵押人擅自转让抵押财产，将产生何种法律效果？

2.2.1 转让合同有效

根据《合同法》第五十二条第5项的规定，民事主体签订的合同若违反法律或者行政法规的强制性规定则会被认定为无效合同，并且根据《合同法解释（二）》第十四条的规定，并非违反强制性规定的所有合同都会归于无效，只有违反效力性强制性规定才会发生无效的法律后果。此外，根据王利明教授对效力性规定以及管理性规定的划分[4]，抵押人与第三人签订的转让抵押财产的合同并不违反效力性强制规定，该合同并不会因为抵押人的擅自转让行为而无效。因为，法律并没有明文规定抵押人与第三人签订的转让合同无效，并且该合同继续有效也并不损害国家和社会利益，只是有可能损害抵押权人的利益。并且根据债权和物权相分离原则以及《买卖合同解释》第三条的规定，也可得出上述结论。

那受让人与抵押人之间的合同是否为效力待定或者可撤销合同？效力待定合同是指合同已经成立，但因为当事人缺乏处分权或者当事人缺乏行为能力，而使得合同效力尚不能确定，需要由真正的权利人或者缺乏行为能力人的监护人进行追认，或者当无权处分人获得处分权时，合同归于有效[5]。抵押财产转让合同的双方当事人不可能是缺乏行为能力的人，即使有一方欠缺行为能力，那也是非常少见的情形，本文不再讨论。然而，当事人缺乏处分权不仅包括无处分权的情形，还包括处分权受限的情形，并且抵押人擅自转让抵押财产的行为就属于无权处分行为中处分权受到限制的一类情况。但是，根据《买卖合同解释》第三条，买受人不能以出卖人无处分权而主张合同无效，可见受让人与抵押人之间合同不会因抵押人的擅自转让行为而成为效力待定的合同，否则《买卖合同解释》第三条的规定会被架空。可撤销合同常被称为意思表示有瑕疵的合同，是指表意人在不自愿或者不真实的情况下做出意思表示而订立的合同。根据《合同法》第五十四条的规定，因重大误解而订立的合同、显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背自己真实意愿的情况下订立的合同属于可撤销合同。如果受让人在与抵押人订立合同时，并不知晓标的物上存在权力负担，并且若知晓这一事实，则不会订立合同时，其可向法院起诉请求撤销合同。不过，在法院判决未生效之前，合同的效力依然是有效。

2.2.2 受让人可取得抵押财产的所有权

在转让抵押财产的情况下，第三人若取得抵押财产的所有权，需要满足两个条件，一是有效的合同；二是完成交付。上文已经论述转让合同不会因抵押人的擅自转让行为而无效，因此一旦转让合同有效，只需完成交付——不动产抵押财产完成进行登记、动产抵押财产完成交付，受让人即可获得抵押财产的所有权。至于不动产抵押财产的登记，若要在实务操作中完成有两种途经：一是消灭抵押权，即债权人提前还清债务或者第三人代为清偿以消灭债务；二是办理转按揭贷款，即变更不动产的抵押登记，将抵押人从原所有人变更为抵押财产的受让人。

2.2.3 抵押财产上存在权利负担

根据上文分析，在一定情况下受让人可以成为抵押财产新的所有权人。但是须注意的是，其所取得的抵押财产上仍然存在着抵押权这一权利负担。当抵押财产为不动产时，不动产抵押权的设立必进行了登记，因此抵押财产的受让人被推定为知道权利负担的存在，因此抵押权自然不会消灭。此时，若债务人到期未能清偿债务，则抵押权人可根据抵押权的追及效力，对已属于受让人的抵押财产进行拍卖、变卖，并以所得价款优先受偿。当抵押财产为动产时，动产抵押权的设立不以登记为生效要件，若根据《担保法司法解释》第六十七条，若动产抵押权进行了登记，而抵押人转让抵押财产未告知受让人，则抵押权人仍然可以行使抵押权。若未进行登记，且第三人有证据证明自己在受让抵押财产时不知道抵押权的存在，则其可以依据善意取得获得抵押财产。此时，抵押权人只能向抵押权人主张权利。

3 合理性论证

除了条文本身的争议，关于《物权法》第一百九十一条规则设置的合理性也存在争议。

3.1 “抵押权人的同意”限制抵押财产的转让

与我国不同，大多数国家对抵押财产的转让不设任何限制。但是，在抵押财产转让的限制上，我国经历了一系列变化过程。《民法通则实施意见》第一百一十五条第一款规定，非经债权人同意，抵押人的转让行为一律无效①。之后，《担保法》第四十九条第一款以及《担保法司法解释》第六十七条规定，若转让的是已经办理登记的财产，则抵押权人负有通知和告知义务，违反这二者义务转让无效。对于未进行登记的抵押财产的转让，则无通知或告知义务。而《物权法》第一百九十一条不区分抵押财产是否登记，一律采用“抵押人同意转让”的模式。

针对《物权法》中抵押财产转让须经过抵押权人同意的规定，不少学者持否定态度，反对者大都认为：若抵押财产的转让必须以取得抵押权人的同意为前提，会在很大程度上加大抵押财产流通的难度，从而损害抵押人的利益。笔者对此持反对观点，因为《物权法》第一百九十一条中“抵押权人的同意”并没有使得抵押权人成为决定抵押财产能否流动的最终决策人，并且相对于《担保法》第四十九条而言，其对抵押财产转让的限制更小。根据《物权法》第一百九十一条，抵押财产的转让并不会因未经抵押权人的同意而无效，抵押权人的同意，实际上是抵押人对权利的一种选择——当债务人不能履行债务时，是通过代位价金还是抵押权的追及效力来维护自身的利益。而根据《担保法》第四十七条，转让已办理登记的抵押财产时，如果未履行通知和告知义务，则转让行为无效。

3.2 善意受让人的权利保护

抵押财产的转让涉及到抵押权人、抵押人以及受让人三方的利益。《物权法》第一百九十一条未禁止抵押财产的转让，是出于对抵押人利益的考量，而设置了代位价金、第三人代为清偿制度以及抵押权追及效力等则更多的是对抵押权人利益的保护——虽然第三人代为清偿制度使得受让人可以减少自己的所有物被拍卖、变卖的风险，但是第三人代为清偿的前提条件是，第三人知道其所受让的抵押财产上存在抵押权，而在第三人不知情的情况下，又该如何维护第三人的利益？据此，有学者提出质疑：该条过分保护抵押人与及抵押权人，而使得受让人位于不公平的法律地位。

抵押财产为不动产时，由于不动产抵押权的设立以及所有权的变更都需进行不动产登记，所以受让人必定会得知其所买受的物上存在抵押权。在此情形下，第三人已经能够预见存在的风险，如果其仍然选择进行交易，就是自甘风险的行为，当然，在大多数情况下，受让人会通过选择降低价格等方式作为自己承担风险的补偿。若出现极少数情况——不动产登记出现错误，并且第三人是善意，即不知道受让物为抵押财产时，该如何保护受让人的利益？

当抵押为动产时，则需要考虑抵押财产是否到登记机关进行了登记。动产抵押采取登记对抗主义，未经登记，抵押权不会因此不成立，只是不得对抗善意第三人。如果未进行登记，并且第三人在受让抵押财产时是善意的，抵押权不对其产生效力。若抵押权已经进行登记，则法律推定其知道受让物上存在抵押权，此时所有权上存在权力负担。但是，动产所有权的变动不需要进行登记，并且一般情况下，买受人也不会特地去查看买受物上是否存在抵押权。此时，若抵押人不知道抵押财产上存在已登记的抵押权时，该如何处理？

以上两种情形都是受让人不知道抵押财产上存在抵押权，并且与抵押人完成了抵押财产转让的情形。此时，以下处理方式可供选择：一是由受让人取得无瑕疵的所有权，债务人到期不能偿还债务时，由抵押权人向抵押人主张权利；二是由受让人取得有瑕疵的所有权，抵押财产被抵押权人行使追及效力之后，抵押财产的受让人可依权利瑕疵担保请求权追究抵押人的赔偿责任②。当然，除了这两种方式以外，法国和德国等还规定了代价清偿、抵押权涤除制度等来保护第三人的利益。纵观上述解决方案，代价清偿和抵押权涤除制度不可取，因为这两者只是确保了第三人可以确保自己财产不被拍卖，而抵押财产的受让人却因此需要承担两份支出。至于上述的第一种方式和第二种方式，实际上是对保护不同利益的抉择。第一种方式，更加侧重于保护善意第三人的利益，而第二种方式则更加侧重于保护抵押权人的利益。我国立法采取第一种方式。我国建立了善意取得制度，因此，在抵押财产的受让人为善意第三人，并支付合理价格、完成交付之后，即可获得无抵押权的财产，此时，抵押权人可向债权人以及第三人主张权利。并且，在司法实践中，也实际采取了第一种方式，即善意取得制度来保护善意第三人的利益③。若因为登记机关的原因造成第三人的不知情以及抵押权人的损失，抵押权人也可向登记机关主张一定的赔偿。综上，《物权法》第一百九十一条虽然没有对第三人（抵押财产的受让人）设置过多的保护规定，但这并不意味着该条款因此存在不合理之处，因为第三人的利益可通过《物权法》第一百零六条，即有关善意取得的规定获得法律保护。

4 结语

通过对《物权法》第一百九十一条的分析，可知该条实际上赋予了抵押权人选择权，当抵押人转让抵押财产时，抵押人有两条路径可供选择：一是同意抵押人转让抵押财产、消除抵押权，同时以代位价金制度代替抵押权的追及效力维护自身的利益；二是仍然选择以抵押权的追及效力维护自身的利益。若选择第一条路径，抵押权人须表示自己“同意转让”，若选择第二条路径，抵押权人则不能表示自己同意转让抵押财产。当然，在抵押权人不知情的情况下转让抵押财产，实际上也会适用第二条路径，除非抵押权人事后表示同意抵押人转让抵押财产。以上两条路径各有利弊，需抵押权人根据实际情况，比较利益得失后做出最佳选择。

注释：

①最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条因与物权法有关规定冲突，于2008年12月18日，已被最高人民法院废止，实施日期为2008年12月24日。

②德国则采取这一方式——《德国民法典》第434条规定:“出卖人负有使第三人对买受人不得主张任何权利,而使买受人取得出卖的标的物的义务。”

③ 最高院在（2016）最高法民申887号判决书中载明：“抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。”

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[1]陈华彬.民法物权论[M].北京：中国法制出版社，2010:405.

[2]张淑莲，蒋子翘.抵押物转让法律关系研究[J].经济师，2014（6)：94-96.

[3]近江幸治.担保物权法[M].祝娅，等译.北京：法律出版社，2000：41-42,124.

[4]王利明.合同法研究：第1卷[M].北京：中国人民大学出版社，2011：638.

[5]王利明.合同法新问题研究[M].修订版.北京：中国社会科学出版社，2011：279-280.