从专利撰写的角度如何强化专利侵权的可视性

严荜辉

[摘要]专利侵权的可视性是业内形成的衡量专利权利要求质量的指标之一，良好的可视性意味着权利要求的表述便于直观地与涉嫌侵权产品进行对比。本文从专利权利要求撰写的角度提出了强化专利侵权可视性的几点建议，即直接侵权优先、产品权利要求优先、根据不同的侵权主体布局不同的权利要求，同时要合理化追求可视性。

[关键词]专利撰写 侵权可视性 权利要求

当企业面临一项技术方案時一般有两种选择，第一是作为技术秘密进行保护，第二是申请专利，这两种选择所需要考虑的因素也有所不同。对于创造性低、商业周期较短、侵权可视性较差（如内部实现的通讯方法）以及商业价值较大且不易被开发或反向工程获取的技术方案，应以商业秘密保护为宜；反之，对于商业价值较大、研发成本较高、不易被竞争对手获取、绕越以及在目标市场具有较大防御功能的技术方案，则以专利保护为宜。

一、专利侵权高可视性的重要性

专利侵权的可视性，现在已经成为了业内衡量专利权利要求质量的重要指标之一。高可视性是指权利要求的表述应便于直观地与涉嫌侵权产品进行对比，反之，低可视性，或者说可视性较差，则指权利要求的表述不便于直观地与涉嫌侵权产品进行比对。如果一个可视性较差的技术方案，企业把它申请了专利进行保护，则面临着侵权认定困难的风险。

在专利布局阶段，企业即应把侵权可视性列为是否把创新技术方案申请专利的决定因素之一。企业申请专利有各种动机，其中对于创新技术方案进行法律保护应是最核心最符合专利法宗旨的动机。一个不具备侵权可视度的创新技术方案，即使符合专利法所要求的三性，也不是一项好的法律投资。良好的侵权可视度，意味着专利权利人可以以合理成本，获悉并鉴别市场上的侵权方案，并能最终向法官证明侵权事实。

二、强化专利侵权可视性的方法

（一）直接侵权优先

专利侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为两类。直接侵权行为，指直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为。间接侵权行为，指行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，但实施了诱导、怂恿、教唆、帮助他人侵害专利权的行为。间接侵权行为通常是为直接侵权行为制造条件。在既有间接侵权行为又有直接侵权行为时，权利人主张侵权赔偿时，一般需要多方举证，既要主张直接侵权人侵权的证据，又要主张间接侵权人侵权的证据，这势必造成举证上的困难。因此，在权利要求撰写时，有必要从寻找可能侵权人的便利性上以及降低诉讼不确定之因素来考虑，对于权利要求的类型布局要全面考虑。方法权利要求，尽量从一侧去撰写方法步骤，避免多个执行主体参与其中，造成举证上的困难以及需要面对共同侵权诉讼的复杂性。以计算机网络为例，一般的互联网服务都是采用服务器加客户端模式，即服务由网络侧的服务器和用户侧的客户端共同完成。在很多情况下，客户端和服务器的功能由不同的服务提供商提供，为了侵权举证的便利性，有必要在撰写时区分哪些技术是在服务器上实现，哪些技术是在客户端上实现。例如，智能手机生产商与可穿戴设备商合作提供健康监测；智能手机生产商与家电生产商合作，实现智能家电服务。

（二）产品权利要求优先

《专利法》第十一条第一款：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由此可以看出，产品权利要求的侵权行为比方法权利要求的侵权行为多出“制造”这一行为。因此，能写成产品权利要求的优先写产品，能写成硬件实体的优选写硬件实体产品，否则全部以计算机流程为依据的写功能模块架构产品。产品权利要求除了多出“制造”这一行为，对于硬件产品，由于硬件由物理器件组成，在侵权举证时也有一定的好处。

（三）根据不同的侵权主体布局不同的权利要求

同一个技术方案，尤其是涉及到多个侵权主体的技术方案，同一特征在不同的侵权主体的表现形式可能不同。因此，有必要为了提高侵权可视度以便于举证，根据不同侵权主体的特征布局不同的权利要求。以智能手机为例，为实现一项功能，可能涉及到手机硬件制造商、移动运营商、手机系统提供商。如果仅布局一组权利要求，则有可能导致对于任何一方而言都不构成侵权，或者给任何一方提供辩解不构成侵权的机会。如果针对技术特征在每一方的表现形式，布局多组权利要求，则可能会避免上述情况的发生。

（四）合理化追求专利的侵权可视性

对高可视度的过度追求，虽然容易判定侵权，但是在现实中也存在不容易获得授权的问题。一来描述的特征比较上位，可能不具备新颖性和创造性；二来由于没有深入技术细节，有些方案可能会被认为不是专利保护客体。

良好的可视性意味着权利要求的表述便于直观地与涉嫌侵权产品进行对比，在专利侵权认定中有不可忽视的重要性。在实际生活中，专利申请人的需求是多样的，满足申请人的需求才是代理人的职责。如果申请人主要是为了获得授权，那么多写点技术细节帮助申请人获得授权；如果申请人想要利用专利维权，有必要从侵权可视度的角度来改善撰写策略。