农民集体财产保护的难题与集体成员派生诉讼制度构建※

●张安毅

农民集体所有制度是具有鲜明中国特色的制度，在历史上担负着实现公有制、加强农村生产合作、保障农民生产生活等功能，作为我国《宪法》明确规定的制度集体所有制应该予以坚持。一般认为，集体所有制度是一种集体成员民主管理财产的制度，然而在现实生活中，集体财产如何处分、行使，集体收益如何分配却缺乏成熟的制度规则，集体财产被个别人随意处置、浪费的现象时有发生，从而引发诸多纠纷，集体所有财产的保护状况堪忧。如何切实保护集体财产历来是我国立法和政策关注的焦点，不过由于集体的主体虚位，如何保护农民集体财产，需要在集体自身之外另辟捷径，农民集体由成员组成，在保护集体财产过程中赋予集体成员提起派生诉讼的权利，以激发成员保护集体财产的积极性，并威慑、防止侵害集体财产权益行为的发生，具有必要性与可行性。

一、农民集体财产保护的难题与实践困境

（一）农民集体与集体所有的性质模糊，权益保护规则欠缺

我国《物权法》确认了农民集体所有的财产属于集体成员集体所有。《物权法》在《宪法》的指引下，明确了集体所有的财产范围、集体所有的主体与行使规则，然而集体所有这一制度在实践中却早已备受诟病：第一，农民集体性质模糊。集体本是一个政治经济学中的所有制概念，集体所有权是集体所有制在法律上的体现。[1]在民商事立法上使用集体概念，却无法与民商事法律主体相对应，集体难以归类于现有立法上的法人、合伙、合作社等主体，导致集体内部的法律构造处于空白状态，集体财产的各项制度也难以理顺。第二，集体所有权性质模糊。如何解释集体所有权的性质，学界存在很大分歧，有学者将集体所有解释为集体成员共有，[2]但共有在本质上是私人所有权，农民集体所有属于集体所有制的范畴，这种解释行不通。而且农民个体之间既不存在共同共有的基础关系，也不能按照一定份额在集体所有财产中享有权利，不是共同共有也不是按份共有。有学者将农民集体所有解释为法人所有，认为集体组织这个法人是集体财产的权利主体。[3]然而集体不是法律视野中的主体，集体的法人地位也没有得到法律的明确承认。有学者认为，可以以日耳曼法的“总有”理论和相应规则改造集体所有权，[4]认为集体所有在性质上类似于总有或新型总有，然而总有是对所有权质的分割，管理权和处分权由团体行使，使用、收益权由成员行使，而农民集体享有的所有权并没有被分割，农民享有的承包经营权等实际上还是从集体手中获得的，是集体将一些土地使用权交给农民使用，在当前，通过合同取得土地承包经营权是土地承包经营权取得的最主要模式。土地发包人与承包人签订的土地承包合同是划分当事人之间权益的标准。[5]所以总有制度并不适合我国农民集体所有制度的实践。其实，集体所有的性质模糊源于其是一种基于政治经济需求设计的产物，并非基于法律逻辑推演的产品，以法律逻辑的思维解释其性质本身就难以自圆其说。由于集体与集体所有在性质上的模糊，导致集体所有财产出现学者所指的“虚化”状况，集体自身缺乏健全的运行制度，集体财产也难以建立科学的权益保护制度。国有资产还专门建立了国有资产监督管理机构，制定了企业国有资产监督管理暂行条例，但集体资产没有专门的保护规则和机构。而农民集体成员在集体财产中的权利不明晰，农民集体与成员的法律关系不清晰，成员如何维护集体财产权益也缺乏制度通道与保障。

（二）农民集体财产的管理规则不切合实际

由于农民集体法律主体地位的虚化不可避免，因此，客观上需要一个组织体，来负责管理集体财产的日常经营管理事务，保护集体财产权益，依据我国《物权法》的规定，农民集体财产所有权由各级集体经济组织或者村民委员会代表集体行使。然而，村民委员会是村民自治组织，实践中我国的村民委员会也承担了卫生、环保、扶贫、土地管理等方方面面的行政职能，“成为了乡级人民政府的下属机构”，[6]村民委员会不仅缺乏管理财产的经验，管理集体财产、追逐经济利益，也容易与其承担的行政职能相冲突。对于农村集体经济组织，顾名思义其应是一种经济组织，但其实农村集体经济组织是原来的人民公社、生产大队、生产队的建制经过改革、改造、改组之后演变而来的，而生产队和生产大队、人民公社等农村集体经济组织都是按照行政指令设立的超经济组织，是为实现理想而建立的。[7]在人民公社解体后，上世纪80年代以来，全国各地乡镇政府、村委会等行政半行政组织迅速建立健全，但农村集体经济组织却并未充实健全，其组织体系反而日益削弱。至今我国农村集体经济组织缺乏健全的组织机构，内部议事机构、监督机构、执行机构几乎不存在，其实现良好的运行比如做出内部决议、对外表达自己的意思表示都缺乏组织保障。立法规定的集体经济组织职权，比如农民集体财产的管理权等，都被村民委员会的负责人也就是通常所说的村干部实际行使。实践中农村集体经济组织的收益分配方案大多就是由村组干部确定分配方案并予以执行，引发诸多纠纷。因此，谁来切实维护、管理集体财产，成为一个难题。

二、建立集体成员派生诉讼制度保护农民集体财产的必要性与可行性

（一）建立集体成员派生诉讼制度保护农民集体财产的现实必要性

派生诉讼是相对于直接诉讼而言的。直接诉讼是原告向法院提起诉讼，目的是为了保护自己已经受到损害的合法权益。而派生诉讼与此不同，派生诉讼原告主体虽然是以自己的名义向法院提起诉讼，但该诉讼的提起则是为了自己所在团体的权益得到保护。因此提起派生诉讼主体的诉权是派生于团体诉权的。一般来说，具有主体资格的团体，在其自身权益受到侵害时，应以团体自己的名义提起诉讼维护自身权益，然而团体是由其管理人员控制的，在管理人员怠于诉讼时，团体权益会直接受损，而成员的权益会间接受损，此时应允许团体成员以自己的名义诉讼，才能更好维护团体和成员的利益。在集体财产遭到侵害时，如果无人代表集体维护集体财产权益，农民集体成员以自己的名义向法院起诉，维护集体财产合法权益，此种诉讼形式就属于农民集体成员的派生诉讼。

如前述，我国农民集体财产本身没建立健全的权利行使、保护制度，实践中一般由村民委员会或者集体经济组织的负责人在管理集体财产。这些负责人管理的不是自己的财产，在管理集体财产时需要尽到忠实义务和勤勉义务，然而我国农民集体财产立法相当粗糙，缺乏对经营管理人员忠实义务和勤勉义务的法律规定。现实中农民集体财产被侵占、浪费的状况非常普遍，而且此类侵权行为的主体即侵权人，大部分是该集体经济组织、村委会的相关负责人。一些集体经济组织的负责人懒政惰政甚至以权谋私，损害了集体利益，也损害了集体经济组织成员的权益。[8]“村官私分、挪用、浪费集体财产相当严重这已是农民上访的主要事由。……物权法必须防范集体组织经营层侵害集体财产。”[9]在农民集体所有制度中由于农民个体的权利不明晰、缺乏在集体中行使权利的程序保障，集体所有实际上成了一小部分干部的小团体所有。在这种情况下，一些管理人员利用集体土地牟取私利的现象便不时发生。[10]在农民集体财产被侵害的情况下，农村集体本应该以自己名义维权，然而在集体虚化的情况下，对这些侵害农民集体财产的违法者一般没人去追究侵权法律责任。所以此时便需要赋予集体成员提起派生诉讼的权利，以监督集体经济组织、村委会负责人的行为，维护集体内部利益的平衡，实现公平价值。在集体经济组织、村委会人员实施不法行为侵害集体经济组织利益和农民集体财产时，由于集体经济组织成员可以提起派生诉讼，这种派生诉讼的提起，可以威慑集体经济组织管理人员、村委会人员尽心履行自己的义务，这就可以有效改善集体财产的管理和运行状况。在农民集体财产被外部人员侵害的情况下，如果集体财产实际管理人员消极对待，不以集体名义追究侵害人的法律责任，此时也应允许农民集体成员提起派生诉讼。

（二）建立集体成员派生诉讼制度保护农民集体财产的逻辑可行性

在集体成员派生诉讼中，集体成员不是实体权利受到直接侵害的主体，但成员与集体财产利益受损害的事实存在间接的利害关系，成员利益可以因集体财产受到补偿而间接受到保护，在集体财产被侵害时集体成员以自己的名义提起诉讼，具有合理性。

集体所有权的本意是通过实行生产资料公有制，实现劳动者与生产资料的结合，避免单个主体对生产资料独占的享有权利，从而滋生剥削和不平等，因此集体所有从本质上排除单个主体对财产享有排他性的权利，目的是以保障集体范围内的所有主体都可以对集体财产存在权利关系，集体本身以及集体所有权本身还是为了每一个成员的利益而存在。[11]因此，集体所有制度建设的重点是充实个体农民在集体财产中的权益，在集体财产由集体经济组织、村民委员会负责人经营管理的情况下，保护农民权益的方式就是落实农民的作为集体成员的成员权。因此，不管从农民集体成员权的来源来看，还是从集体财产所有权制度建设的现实要求来看，集体所有制度的目的要得以实现，就需要将集体财产之上的权益转化为成员的具体权益。[12]农民集体成员享有派生诉讼权利，让其参与到集体财产的维护中来，具有逻辑合理性。“集体所有权要实现成员的权益，真正体现集体所有的特征，就必须规定成员享有的各项权利，制定措施落实成员对集体财产的各项参与管理权利。”[13]

当前我国的《物权法》仅在集体所有权部分规定了应经集体成员决定的集体财产处分事项以及集体财产状况公开的要求，并没有专门规定农民集体成员的成员权内容，其他法律也没有就农民集体成员的成员权进行专门规定，因此，农民集体成员的成员权亟待完善。就集体成员派生诉讼而言，未来立法应明确集体成员以自己名义提起派生诉讼的权利，并规定农民集体成员派生诉讼的原告资格与集体的诉讼地位、派生诉讼的前置程序与诉讼费用负担、派生诉讼的和解与撤诉等问题。

三、农民集体成员派生诉讼的原告资格与农民集体的诉讼地位

农民集体成员派生诉讼是在一种非正常状态下所实行的一种补救措施，在本质上是司法对农民集体内部治理的干涉。若每个集体成员都被赋予提起派生诉讼诉权的话，我们能够想象的到，农民集体很可能将处于广大成员无休止的诉讼海洋之中，经营效率甚至正常的经营管理都将无从提起。所以，农民集体成员派生诉讼若被不正当地滥用，尤其是恶意诉讼的存在将是对日常经营管理正常秩序的巨大破坏。由此，法律需要有相应的应对措施，防止农民集体成员派生诉讼的诉权滥用。农民集体成员大都是他们当地村庄的村民，人数众多，不能允许任何一个成员可以以自己名义随意提起派生诉讼，同时农民集体不是成员投资设立的，成员也不存在持股比例问题，因此可以规定，占农民集体成员人数5%以上的成员有资格联名提起派生诉讼。许多国家对公司股东派生诉讼的原告股东持股期限作出一定限制，这是为了防止投机性的诉讼。[14]但我国农民集体成员长期以来是因其在当地农村的农业户籍身份而获得成员的资格，因此不必要对集体成员派生诉讼原告取得集体成员资格的期限作出限制。不过司法实践中，因为户籍改革背景下户籍的流动给户籍标准带来挑战，目前农民集体成员主体确认纠纷越来越多，为解决这个问题，笔者认为今后我国应逐步完善农民集体成员的登记制度，在登记制度完善前，要尽快建立农民集体成员名册制度。成员名册是确认集体成员要优先适用的标准，当然成员名册是农民集体成员确认的形式标准，这是为了保障成员资格确认的效率，在农民集体未置备成员名册或者成员名册记载的事项不真实、不准确，要允许利害关系人举证证明其成员资格或推翻成员名册的记载效力。

农民集体在集体成员派生诉讼中居于何种法律地位？或者说作为农民集体代表的农村集体经济组织在集体成员派生诉讼中居于何种法律地位？由于农民集体没有以自己的名义就集体财产所遭受的来自侵权人的侵害而提起诉讼，它就是应该是被告，但同时农民集体又是派生诉讼中的真正受害人、真正的原告，因为成员是为维护农民集体利益而提起诉讼，如果原告胜诉，直接受益的将是农民集体而非原告。鉴于成员派生诉讼案件的处理结果同农民集体有法律上的利害关系，因此我国将农民集体列为第三人在法理上较为适宜。

四、农民集体成员派生诉讼的前置程序与诉讼费用

农民集体成员具有提起派生诉讼的资格，但不能出现了对农民农村集体财产的侵害行为，农民集体成员就可以即时启动派生诉讼程序，直接寻求司法救济。在提起派生诉讼前，农民集体成员须首先在其所在的农民集体提出请求，请求集体财产的管理者农村集体经济组织、村委会工作人员代表集体对侵害人提起诉讼。只有农村集体经济组织、村委会工作人员拒绝或者怠于提起诉讼时，农民集体成员才能代集体，以自己的名义向法院提起诉讼。这是此类诉讼制度的一个前置程序。为农民集体成员派生诉讼构建这样的一种前置程序，也是对农民集体、农村集体经济组织主体法律人格的尊重。在派生诉讼中，农民集体是真正的直接的被侵害人，如果农民集体决定接受成员建议，向侵害人提起诉讼，则可节省成员提起派生诉讼的时间和费用；如果农民集体可以通过协商、调解等诉讼外途径，更好地维护农民集体财产利益，则农民集体及其成员都可免掉讼累。另外，前置程序可以阻却那些对农民集体不具有价值的诉讼，可以在一定程度上防止成员基于不正当之目的而提起的滥诉，在一定程度上防止农民集体的正常运营免受滥诉的干扰。在农村集体经济组织、村委会工作人员明确拒绝或者自收到提起诉讼的请求之日起三十日内未提起诉讼的，成员即可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，当然如果情况紧急不立即起诉不能维护农民集体权益的不在此限。

农民集体成员派生诉讼是个别成员为农民集体利益而提起的诉讼，派生诉讼无论胜诉与否，原告都无法取得直接的利益。因此为了确保原告的积极性，在原告胜诉时，应确立原告的诉讼费用补偿制度。根据我国民事诉讼法的规定，如果原告胜诉，败诉的被告要承担案件的受理费等诉讼费用，但原告为维护农民集体利益而支出的交通费、律师费以及误工费等费用支出却无法得到补偿。这样的话，原告花费大量精力、费用却只能从被告对农民集体的赔偿中间接收益，派生诉讼对原告来说，肯定缺乏激励，再说原告个人提起的诉讼，胜诉利益却由农民集体以及全体成员分享，这对原告股东也不公平。因此在原告胜诉时，有必要对原告因诉讼支出的费用进行补偿。为了使原告更容易和可靠地获得补偿，可规定原告在胜诉时有权向农民集体要求补偿，农民集体在对作为原告的成员进行补偿后，可以再向被告追偿，或者直接将补偿费用计算在被告的赔偿数额之内。

国外的派生诉讼制度设计中还有诉讼费用担保制度，这是派生诉讼的一种制约机制，是指在原告股东提起诉讼时，法院根据被告的申请或者依职权要求原告提供相应的担保。在诉讼过程中，如果案件是以原告的败诉而告终，那么申请人便会得到诉讼费用赔偿，而这笔赔偿费用则是出自于原告起诉时所提供的担保之中。设置诉讼费用担保制度最重要的一个目的就是为了防止滥用诉讼权利，以制约有不正当目的的股东随意提起诉讼而妨害公司的正常经营。[15]我国《公司法》规定了股东派生诉讼制度，但没有规定股东派生诉讼的诉讼费用担保制度。诉讼费用担保制度是一把双刃剑，它有利于预防和遏制个别人滥用派生诉讼权，防止恶意无理缠讼现象的出现；另一方面，它要求原告在提起诉讼之外还要提供相当金额的担保，会挫伤成员诉讼的决心，消极影响十分明显。在我国，诉讼文化向来不发达，侵害农民集体权益的管理人员与成员一般也是“熟人关系”而“和为贵”，因此我国农民集体成员派生诉讼的制度设计核心应是鼓励和保障诉讼的提起，适当放宽对派生诉讼的限制、制约。我国司法实践中诉讼费用是原告预交的，被告胜诉不会承担诉讼费用。笔者认为，只有在被告举证原告存在恶意诉讼或被告与被诉的行为无关的情况下，法院可应被告申请要求原告提供担保，担保数额仅限于被告因参与诉讼而支出的交通费等必要费用。

五、农民集体成员派生诉讼的和解与撤诉

在农民集体成员派生诉讼这类案件纠纷中，最重要的一个前提是，真正的受害人是不愿意进入诉讼的，所以受害人是一种怠于去行使诉讼权利这样的状态。此时农民集体的成员作为案件的原告，也仅仅只是法律名义上、形式上的一个诉讼主体。也正因为此，在诉讼过程中，原告很可能因被告的种种压力而撤诉或者与被告串通和解而损害农民集体利益。为了避免出现双方当事人在诉讼中相互勾结、串通、恶意损害他人的合法权益，法律亟需对当事人的诉讼权利设置相应的制约举措。比如对于股东派生诉讼，各国公司法都对此诉讼制度设置了特殊规则。在美国，依照联邦程序规则的相关规定，派生诉讼是不能随意的被当事人进行撤诉、和解的，撤诉、和解只能在获得法庭的允许之后才能被进行。法庭是否准予和解和撤诉，要考虑派生诉讼可能判决的赔偿额和当事人和解数额之的比例；原告胜诉的可能性；被告的支付能力。[16]目前我国尚没有这方面的相关规定。在我国将来的农民集体成员派生诉讼制度设计中，立法中应赋予人民法院对农民集体成员派生诉讼程序进行过程的监督权。在农民集体成员作为原告与被告达成和解时，双方之间的和解方案要得到法院的审查批准才能生效；另外如若未得到法院的许可，原告不得自行撤回诉讼。法院在审查和解方案时，要将其内容告知于农民集体及其他成员，听取农民集体和利害关系人的意见，有异议者可以请求法院就和解方案召开专门的听证会。如果没有将和解方案的内容通过一定的程序告知农民集体及其他成员，即便和解方案已经得到了法院的批准，此时和解方案也不应该具有效力。