我们该如何理解量刑

2018-03-25

新传奇 2018年48期

关键词：淫秽物品色情司法解释

近日，某作家因编写一部淫秽小说销售，被安徽省芜湖县法院判处十年六个月有期徒刑。网友们纷纷表示，虽然该作家确实违法了，但是超过十年的判罚太重。究竟写淫秽小说卖钱被判超过十年合不合适呢？

写淫秽小说卖钱被判十年六个月

近日，安徽芜湖县法院宣判的一起“制作、贩卖淫秽物品牟利”案件，引发网友热议。

据判决，被告人刘某某（笔名“天一”）撰写的“耽美文”（描述男性之间的爱情）含有赤裸裸的淫秽色情情节，其不仅在网上传播，还将文章出版成册，印刷7000余册，获利15万元，被法院认定是犯罪情节特别严重，获刑十年六个月。

网友们纷纷表示，虽然“天一”确实违法了，但是超过十年的判罚是否太重。

随着我国社会生活的发展，公民的“性”观念也在发生微妙变化，据统计，很多人都承认自己看过类似的视频、图片或文字，因此有观点认为“天一”的文章无伤大雅，不应被入罪化。

但是“罪刑法定”是刑法的最基本原则，“天一”触犯了刑法第三百六十三条“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，其对淫秽物品进行了制作与传播，并从中获利，判处十年六个月有期徒刑是符合我国现行刑法和司法解释的相关规定的。涉事法院的判决并不构成司法肆意。

最佳的量刑方式无疑需要法官在保持理性的同时也能体察民意，综合考虑犯罪事实的危害性、犯罪人的人身危险性以及刑罚比例原则的适用

“机械”量刑引发争议

根据最高法1998年颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“获利三万至五万元以上”，“贩卖淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上”，就属于法定的“情节严重”，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，就应当被认定为“情节特别严重”，起刑点就在十年以上有期徒刑。将本案与司法解释进行对照可发现，“通过网络销售各类淫秽书籍7000余册”“非法获利 15 万元”，“天一”被判处有期徒刑十年六个月并处罚金，算是于法有据。

问题出在淫秽物品的认定上。什么是淫秽物品？根据国务院《关于严禁淫秽物品的规定》（国发[1985]57号），淫秽物品的范围，包括“具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具”。至于有关人体生理、医学知识的科学著作，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品，都不能视为淫秽物品。

有关办案人员披露，“天一”写的《攻占》是描写男男同性恋性行为的书籍，其中“充斥着大量与性变态有关的暴力、虐待等行为”。古往今来，带有色情描写的文学作品并不少，我国的《红楼梦》《金瓶梅》，西方的《查泰莱夫人的情人》《尤利西斯》等书籍，都有大量露骨的性行为描写，甚至一度成为“禁书”，但这些并未影响其文学价值和历史地位。

当然，这不意味着所有作品都应当与上述名著等同视之，而是说，该作者的小说究竟是文学、艺术作品还是淫秽书籍，关系公民的“罪”与“非罪”，鉴定过程必须慎之又慎。

此外，从定罪量刑来看，网上对“天一”的“重判”也颇有微词。正如有律师指出的，这一量刑标准制定于20年前，以今天的书籍销售量和定价来看，有必要重新考虑其适用性。社会危害性是定罪量刑的“基础”，就算《攻占》属于淫秽书籍，其社会危害是否达到了“特别严重”，能否处以“重刑”，恐怕还有商榷之处。

目前，我国的量刑多规定数个量刑区间，由于司法解释多以数额、数量来限定量刑区间的分界线，所以法官享有较低的自由裁量权。

当然，从另一个角度说，量刑区间的“机械性”，便于量刑的操作之便，但也容易导致一些案件引发巨大舆论争议，如同“天一案”。