代购毒品买卖行为的性质认定

摘要：代购毒品买卖行为是否构成贩卖毒品罪，不能采取“一刀切”的方式而应具体问题具体分析，主要看被告人是否具有牟利的目的，牟利不等于总体上收大于支，而在于是否从中获得物质利益与非物质利益等好处。笔者通过案例判决分析了代购毒品买卖行为是否构成贩卖毒品罪。

关键词：代购毒品；买卖行为；贩卖毒品罪

案例：2014年3月初，被告人陈某通过他人结识了被告人王某。王某得知陈某能买到低价冰毒后，遂托其购买。陈某应王某之托打电话联系其朋友苏某，商定以每克100元的价格从苏某处购买冰毒30克，并将王某提供的收货地址告知苏某，苏某通过快递公司将30克冰毒从广东省邮寄至河南省开封市某小区。王某支付毒资3000元并将收到的冰毒全部吸食，陈某从中获得冰毒吸食。2014年3月底，陈某受王某之托，通过电话联系苏某，以每克70元的价格购买冰毒1包，苏某通过快递公司将毒品从广东省邮寄至河南省开封市某小区。王某支付毒资7000元并付给陈某好处费3000元。2014年4月2日，公安机关在快递公司将取货的王某抓获，并查获冰毒1包，经鉴定，该包冰毒检出甲基苯丙胺成分，净重94.337克。

原审法院认为，被告人陈某的行为构成贩卖毒品罪，被告人王某的行为构成非法持有毒品罪。宣判后，原审被告人陈某不服，以“其未牟利，其行为不构成贩卖毒品罪”为主要理由提出上诉。

在本案中，被告人陈某促进了整个毒品交易的达成，但他既非真正的毒品贩卖者，也非最终的毒品购买者，而是处于整个毒品买卖的中间环节，法院将其行为认定为代购毒品行为，行为人代购毒品过程中是否牟利，成为了认定是否构成贩卖毒品罪的关键，那么对于“牟利”又该如何界定，是否包括财产性利益甚至是非财产性利益呢？最后，基于以上区别和现实生活中的复杂情况，我国法律对于代购毒品行为又是如何定罪的呢？

刑法上的“代购”是指帮助购买的行为，“代购毒品”既可以指帮助贩毒者实施的购买行为，也可指帮助吸毒者实施的购买行为。“代购”在贩毒者和代购者之间或者吸毒者和代购者之间成立了委托代理关系，明知他人实施贩卖毒品犯罪而为其代购的，无论是否牟利，都应当以贩卖毒品罪的共犯论处，这一点理论界已达成共识。代购行为的争点之一在于“以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的行为如何认定？有学者认为，在代购过程中，赚取差价或者变相加价后交付给托购者的行为，主观上具有贩卖的故意，符合贩卖毒品的行为特征，对代购者应以贩卖毒品罪定罪；也有学者认为，在“为吸毒者代购毒品”的场合，代购者并不具有独立的交易地位，即便行为人主观上出于代购牟利目的，也不宜认定为属于毒品的贩卖行为（或变相贩卖行为）。代购行为的争点之二在于“代购者不以牟利为目的，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大的”，有学者认为成立非法持有毒品罪的共犯，也有学者认为成立运输毒品罪的共犯。

争点之一的解决主要在于对代购行为的正确理解和对“牟利”的界定。在为吸毒者代购毒品的场合，大致存在如下三种情况：（1）吸毒者指定了贩毒者，那么托购者与贩卖者之间发生直接的买卖关系，代购者只是起到“跑腿”的作用，在买卖关系完成之后，若代购者分文未取或者只获得了必要的劳务费（如食宿、交通的费用），代购行为实质上从属于买卖行为，从某种意义上说代购者只是吸毒者获得毒品的工具，因此在代购数量未超过《刑法》第348条规定的最低数额标准时，代购者无罪；（2）吸毒者指定了贩毒者，若代购者主观上想要从代购行为中获取额外的利益（如克扣部分毒品作为酬劳、向托购者加价卖出或吸毒者承诺支付一定的介绍费、劳务费），则代购行为丧失了本身所具有的从属性，而代购者成为了一个独立的买卖主体，应构成贩卖毒品罪；（3）吸毒者未指定贩毒者，需要代购者自己寻找毒源，若代购者为吸毒者介绍联络贩毒者，帮助吸毒者购买毒品的，我们认为此种情形下，行为人的行为已经突破了“帮助购买”的界限，应认定为居间介绍行为。

《大连会议纪要》规定：“为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。2012年最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”这条规定其实是沿用了《大连会议纪要》的相关规定，将“牟利”作为了认定代购者成立贩卖毒品罪的关键要素。2015年《武汉会议纪要》坚持了以上观点，并对“从中牟利”的情形进行了说明，将在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”或者以贩卖为目的收取作为酬劳的毒品，都视为“牟利”，属于变相加价贩卖毒品。由此可见，对“牟利”的准确界定就显得尤为重要。

笔者认为对“牟利”应作广义的理解，不仅应当包括财产（如加价卖出，收取的介绍费、劳务费），还应当包括财产性利益（如以购获吸），“牟利”并不等于总体上赚钱（收大于支），而是行为人从中得到了好处。在本案中，可以从三个方面对陈某的行为进行评价：首先，从“代购者”的主观方面来看，陈某作为一个具有完全民事、刑事责任能力的自然人，他为王某代购毒品的目的十分明确，即为了得到免费的吸食或者获取介绍费。如果陈某將得到的毒品用于出售，无疑属于“牟利”，而将得到的毒品用于吸食难道就不属于“牟利”了吗？正如受贿者将收受的财物变卖成金钱构成受贿，用于自己消费同样构成受贿罪一样，陈某只要是为了得到金钱或者物质上的回报，无论他如何处置得到的毒品，均能证明其主观上是“以牟利为目的”；其次，从“代购者”客观行为表现来看，由于他既认识吸毒人员又认识贩毒人员，代购行为成为毒品从流通环节到消费环节的桥梁和纽带；最后，从社会危害性方面来看，代购人实际控制毒品的目的是为了使之再流通以获得好处，使社会公众的身体健康处于抽象的危险当中。二审法院经查，陈某在第一次代购毒品中，从上家获取一包毒品吸食，在第二次代购毒品中获利3000元，二审法院认为陈某为他人代购毒品，从中牟利，依法构成贩卖毒品罪。法院的判决也充分佐证了笔者的观点。

作者简介：赵明（1972-），女，汉族，河南省三门峡市人；本科学历，河南天保律师事务所律师，研究方向：刑事，民商事。