给付型不当得利“没有法律根据”的举证责任——从《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条与民间借贷谈起

刘正川， 许佳慧

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

一、问题的提出

我国《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”可见，该条文延续了《民法总则》实施前《民法通则》第九十二条对不当得利的规定。该条明确规定了利益损失的人享有不当得利返还请求权的法律效果。总的来说，《民法总则》对于不当得利的规定没有大的变化，对不当得利的利益返还内容与范围、构成要件之一的 “得利人没有法律根据”的举证责任等亟需规范的内容都没有规定。

没有合法的根据构成要件在超过法定利率利息的支付案件中，例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下称《民间借贷规定》)第三十一条规定，对于超过年利率24%的利息，借款人已经支付的不得以不当得利请求出借人返还。这个条文被质疑，因为其与《民间借贷规定》第二十六条存在矛盾，因为超过年利率24%但未超过的利息，既然不符合法定的年利率，应当与约定的超过年利率36%的利息相同处理，都是不法而无效的，都没有“合法的根据”，应当可以主张不当得利。

在司法实践中，例如最高人民法院在一起再审案件中，一审原告黄清龙以被告柳朝华借款不还为由起诉，但是原告仅有证据为转账凭证，基于证据不足的考虑后，原告又变更为不当得利之诉。最高人民法院认为，不当得利的构成要件应当由原告(再审申请人)黄清龙作为主张不当得利之诉的一方举证，其未能证明争议的1780万元系柳朝华无法律原因取得，据此认定本案不构成不当得利(1)。最高人民法院在本案中，认为应当由主张不当得利之诉的一方举证证明“无法律上原因”的要件事实，包括主观上举证责任，以及事实真伪不明时客观举证责任带来的不利后果。

但是在实务中，仍然有观点认为：不当得利构成要件中的“没有合法的依据”属于消极事实，主张不当得利者难以举证证明，故应当由被请求不当得利返还者举证证明得利存在“合法的依据”(2)。而且在学说上也有观点认为，对于被告来说既然其主张存在某种债权债务关系，那么他通常总是掌握着能够证明产生债权债务关系的证据或证据线索，则其举证债权债务关系的事实自然不会困难。

正因为不当得利的构成要件举证责任分配的混乱，除了上述的再审案件，法院在实践中经常碰到案件原告在主张借贷还款的收集证据和准备举证的过程中发现证据不足，为了规避自己负担的对借贷关系成立且生效的举证责任，或者在主张借贷关系的前诉中败诉后，转而主张基于错误的认识对被告进行了非债清偿的给付型不当得利，因为原告认为不当得利中“没有法律根据”的要件应当由被告负担举证责任。

由于对不当得利的构成要件中“没有合法的根据”无论是在实务中或是学说上都莫衷一是，有必要比较境外的关于不当得利构成要件的举证责任状况，在此基础上分析“没有合法的根据”在给付型不当得利上的内部构造，从而确定给付型不当得利关于“没有法律根据”的举证责任分配问题。

二、构成要件与举证责任学说上的分歧

依据我国《民法总则》第一百二十二条对不当得利的规定，其构成要件有四：(1)没有法律根据；(2)一方获利；(3)造成另一方受到损失；(4)得利人获利与另一方的利益损失之间有因果联系。

相比较之下，根据我国台湾地区《民法》第179条有关不当得利的规定，不当得利应当采取非统一说——区分给付型不当得利和非给付型不当得利。给付型不当得利请求权的成立要件为：受有利益；因他方的给付而受利益——当事人间具有给付关系，以给付关系取代“致他人受损害”；无法律上的原因[1]35-39,51。

类似的，因为我国台湾继受德国和日本的法律及其学说，《德国民法典》第812条第1款以及《日本民法典》第703条都作了相似的规定。《法国民法典》第1376条和1377条规定了不当得利的构成要件为：没有(获得利益的)原因；财富的增加与减少，即一方获得利益而另一方利益减少[2]。

不当得利制度在成文法国家的规定基本上大同小异，我国大陆的不当得利制度继受于大陆法系。所以有必要将我国大陆的不当得利区分为给付型不当得利和非给付型不当得利[3]，这不但在作为实体法的民法上有类型化讨论的意义，而且在民事诉讼法上尤其涉及举证责任上也有区分的意义，因为这将导致举证责任分配的不同[4-5]，而本文着重讨论给付型不当得利的情形。

对于给付型不当得利请求权构成要件中的“一方获利”以及“造成另一方受到损失”，域外对此的举证责任分配没有太大争议，都认为应当由主张不当得利请求权者负担举证责任，包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。但是，对于“没有法律根据”也就是无法律上的原因的举证责任产生了分歧，存在两种观点：第一种观点认为应当由主张不当得利请求权者即原告负担举证责任，因为主张不当得利者应当对其所有的构成要件负担举证责任[1]74-75 ，[6-7]；第二种观点认为，应当由被请求返还之人即被告对自己能保有该利益负举证责任，因为为了实现实质的公平，被告主张存在某种债权债务关系，他通常总是掌握着能够证明产生债权债务关系的证据或证据线索，由他对产生债权债务关系的事实负证明责任，自然不会有多大的困难，而且由被告负举证责任与在消极确认之诉中，由被告举证证明存在给付原因相匹配[8]。

三、域外法的介绍

鉴于我国大陆在实践和理论上对“没有法律根据”此要件究竟是由谁举证存在分歧，所以有必要通过探讨域外地区的立法实例与学说，希望能够对我国大陆给付型不当得利的举证责任有所启发。

(一)德国

《德国民法典》有关不当得利的条文规定包含第812条至第822条，其中第812条第1款第1句第1选择规定了“无法律上的原因因他人的给付……使他人蒙受损失”的给付型不当得利，第812条第1款第1句第2选择的“无法律上的原因……以其他方式使他人蒙受损失”指非给付型不当得利。不当得利因为类型的不同，导致构成要件不相同，而且举证责任的分配也不相同。本文主要集中在给付型不当得利的“没有法律根据”这一要件上探讨，在德国民法上为“无法律上的原因”的举证责任问题。

德国通说认为，每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(即法律效力对自己有利的法规范)的条件，在何等法规范被视为有利于原告，何等法规范被视为有利于被告问题上，采取的是法律要件分类说，尤其以罗森贝克(Rosenberg)的规范说为重。罗森贝克把众多抽象的法规范区分为基本规范和相对规范，前者大多数情况下是一个权利形成或产生的规范，后者是以多种方法排除基本规范法律效果的规范[9]5,104-106。基本规范(Grundnorm)又称请求权规范(Anspruchsnorm)、主要规范(Hauptnorm)或通常规范(Regelnorm)，指能发生一定权利之法律规范，Rosenberg特别称其为权利发生规范(Rechtsbegründende Norm)[10]121。相对规范包括三个方面：(1)权利妨碍规范，即从一开始就阻止权利形成规范的效力的产生，例如民事行为能力制度；(2)权利消灭规范，即虽然权利形成规范的后果已经产生，但是权利消灭规范使相关权利被消灭；(3)权利排除规范或权利阻碍规范[9]106-107，于权利发生以后，能将权利之效果加以遏制或排除，使该权利不能实现[10]121，例如抗辩权、撤销权、解除权、抵销权等。所以，诉讼中一方当事人若主张上述某一种或某几种法规范、权利或法律效果，就要对此承担相应的举证责任。

因此，主张给付型不当得利请求权者应当对给付型不当得利的构成要件包括无法律上的原因负举证责任，包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。但是，无法律上的原因属于消极的事实，要件事实分类说认为主张积极的事实之人，就该事实有举证责任，否定事实之人即主张消极的事实之人，就该事实不负举证责任，因为消极的事实不可能证明[11]72。而罗森贝克的规范说认为，证明困难并非证明的不可能，不得改变我们的证明责任原则，只有当法律使否定发生了法律效力时，才必须对否定加以证明，即法律将否定规定为法律效力的前提条件，那么主张此等法律效力之人对该否定承担责任。如果认为对否定加以证明是没有必要的，这就意味着必须修改实体法[9]342-344。就不当得利的构成要件而言，《德国民法典》第812条将否定事实即消极的事实“无法律上的原因”规定为给付型不当得利请求权发生的前提条件(构成要件)之一，就是使消极的事实产生法律效力，所以给付型不当得利中“无法律上的原因”应当由请求返还者即原告负举证责任。

(二)我国台湾地区

我国台湾地区“民法”第179条第1句规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。”台湾地区“民事诉讼法”第277条第1句有关举证责任分配之原则：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证责任。”我国台湾学说上认为举证责任采用上述德国罗森贝克的规范说[12]190-192，所以主张不当得利返还的原告负举证责任。但是，对于“无法律上原因：欠缺给付目的”的举证，要件事实分类说并未完全绝迹，但在学界广受批评和质疑。当事人只要在用语上略加变更，即可由积极的主张变为消极的主张，举证责任不应受形式上之拘束，应依照实质上为肯定的主张或否定的主张而决定举证责任[11] 72-73。而且，消极的事实固难证明，但绝非不可证明，由间接证据(情况证据)亦可证明，消极的事实说武断地以消极的事实不可能证明为前提，而认为主张消极的事实之人无举证责任，其立论实非正确……纵属消极的事实，如为法律要件事实，当事人亦有举证责任[11]73。

关于给付型不当得利事件中无法律上原因事实之举证责任分配，我国台湾地区“最高法院”认为：“按不当得利，以无法律上之原因而受利益，致他人受损害为其成立要件，以民事诉讼法第二百七十七条规定，应由主张该事实存在之原告负举证责任。原告除应证明被告受有利益外，尚应证明其受有利益系无法律上之原因，尚原告未能举证证明之，则被告就其抗辩事实即令不能举证，或所举证证据尚有瑕累，仍应驳回原告之请求。”(3)(2007年度台上字第158号判决)；“按主张不当得利请求权之原告，系因自己之行为造成原由其掌控之财产发生主体变动，则因该财产变动本于无法律上原因之消极事实举证困难所生之危险应归诸原告，使得谓平。是以原告对不当得利请求权之成立要件应负举证责任，亦即原告必须证明其与被告间给付之关系存在，且被告因其给付而受有利益亦即被告之受益为无法律上之原因，始能获得胜诉之判决。”(2007年度台上字第1673号判决)；“主张不当得利存在之当事人，对于不当得利请求权之成立要件即他方无法律上之原因受利益，志气受有损害应负举证责任，故关于不当得利之无法律上之原因之消极要件，原则上固应由主张权利者负举证责任。惟此以消极事实本质尚难以证明，仅能以间接证明方法证明之。因此倘主张权利者对于他方受利益，致其受有损害之事实之证明，他造就其所抗辩之原因事实，除有正当事由(如陈述将使其受到犯罪之追诉等)，应为真实完全及具体之陈述，以供主张权利者得据以反驳，俾法院凭以判断他造受利益是否为无法律上之原因。如他造违反上开义务时，法院应于判决时以全辩论意旨斟酌之。”(2009年度台上字第三九一号判决)(3)。

但是，原告对于消极事实“无法律上之原因”的证明困难是客观存在的，司法实践中不可能对此避而不谈。所以，在我国台湾地区“民事诉讼法”第277条的但书规定，对于举证责任减轻制度来说是法条支撑，对于消极事实之举证困难问题，必要时，若能设定若干考虑因素、条件建立类型，为不同方式之举证责任困难，包括对相对人之具体化义务之强化[13] 24-25。对于给付型不当得利的举证，应就请求不当得利，课予较高的具体化之说明要求，因而相对人即被请求人固可不主动先行提出证据，但应先就原因加以说明，而请求人集中焦点，仅就被请求人所为特定法律原因之存在抗辩做反驳，并提出证据证明之[14]346。

我国台湾的法院在认定给付型不当得利的举证责任应当由原告负担之外，为了减轻原告的举证困难，采纳了对相对人课予较高的具体化义务之强化，例如我国台湾地区“最高法院”2009年度台上字第三九一号判决体现了上述内容。被请求返还之人即被告应先就其所受利益存在的法律原因，提出支持这些原因的具体事实或法律关系上的主张，而后由请求返还的原告负举证责任，证明该事实或法律关系不存在。

四、没有法律根据的情形

(一)没有法律根据的含义

在给付型不当得利类型下，我国大陆《民法总则》第一百二十二条的“没有法律根据”相当于大陆法系的“无法律上的原因”，也就是欠缺给付目的。所谓给付，指有意识的、基于一定目的而增加他人财产。“基于一定目的”是给付概念的核心，强调给付的目的指向及给付的指定[1]55-56。例如，请求返还者当初向被请求返还者交付一定的金额，其目的究竟是赠与，还是侵权责任项下的损害赔偿金的支付，应当由给付者决定。而给付目的应当客观地从给付受领者的立场或观点，依诚实信用原则即交易惯例加以判断，并应顾及信赖保护及风险分配，以认定谁对谁的给付，而成立给付型不当得利[1]56。也就是说，给付者在当初为给付时，其主观上认为自己对被给付者负担一定的债务，这个债务有可能是买卖合同下支付价款的债务抑或其他债务，所以给付者为了消灭自己的债务而实施清偿、提存、抵消等给与行为。但是给付者基于此目的，也就是基于自己消灭债务需要的给与行为，有可能此消灭债务的行为欠缺给付目的即无“一定的目的”。欠缺给付目的情形有四：(1)自始无给付目的，构成给付行为原因之法律行为(债权行为)未成立或无效。(2)给付目的嗣后不存在，给付行为虽然已一度达成目的，但其后目的消灭，如法律行为被撤销、合同被解除、负解除条件或终期的法律行为条件成就或期限届满等。(3)给付目的不达，拟实现某种目的而为给付，但日后并未达成其目的，如附停止条件之债务，预期条件成就而履行，结果条件并未成就[1]98-99。《德国民法典》第812条第1款第2句第2种情形的例子是订婚人双方不缔结婚姻的，订婚人任何一方可以依照关于返还不当得利的规定，向另一方请求返还所赠的礼物或作为婚约标志所给的一切[1]314。(4)虽有永久抗辩权仍为给付的不当得利，例如《德国民法典》第813条，但是消灭时效抗辩权除外[1]73。

笔者从上述没有法律根据即欠缺给付目的的情形，得出请求返还者之所以能请求受领给付者返还给付标的，是因为被请求返还者没有权利保有该项给付利益，也就是其没有保有因。债权的权能包括可诉请履行性(请求力)、可执行性(执行力)、可自力实现性、处分权能和保有给付的法律原因(保持力)，保有给付的法律原因是债权的一个权能，而债权即《德国民法典》第812条不当得利制度的“法律原因”[17][18]。也就是说，债务人依自愿或者受到法律的强制而为给付，正因为债权人拥有债权的保持力权能所以其才能保有该项给付利益，不成立不当得利。但是，一旦债权不论自始不存在或嗣后不存在，还是给付目的不达抑或有永久抗辩权仍然给付，而债权是保有该项给付的法律原因，保持力的权能无所适用，则不当得利请求权在其他要件成立下就发生了。

没有合法的根据即欠缺给付目的，本质上是因为没有债权,故而没有债权的保持力权能，成立不当得利。

(二)没有法律根据的举证责任与减轻

从上文没有法律根据即欠缺给付目的的情形中可以看出，主张不当得利请求权的原告，因为其给付行为而导致了本来由其掌控的财产发生了法律关系主体的变动，自担自责。而且不当得利立法精神与意义，实乃控制财产利益变动之合理性[14]345。在一般情况下，应当保障既有财产权或者财产利益的安定性，就现在的利益所得者我们应当推定承认其取得该利益的合理性，在其取得该利益的原因被推翻之前，应当视其取得该项利益是合法的。故笔者认为由请求返还的原告来承担行为意义和结果意义上的举证责任是合理的。

根据我国2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下文简称《民诉法解释》)第九十一条第(一)款规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”这一款的规定相当于大陆法系的主张“权利发生规范”者，应当对权利发生的事实承担举证责任。而我国大陆《民法总则》第一百二十二条有关不当得利请求权发生的要件事实，依据上述的司法解释规定，应当由主张不当得利请求权者举证证明，包括“没有法律根据”这一要件事实，而不能违背司法解释的规定由被请求返还者举证。依据《民诉法解释》第九十一条第(二)款规定，被告可以举证证明法律关系变更、消灭或权利受到妨害事实，但对此也必须承担举证证明责任。《民诉法解释》第一百零八条第(一)款和第九十条，要求承担举证证明责任的主体应当提供证据加以证明待证事实，并且使人民法院“确信待证事实的存在具有高度可能性”，否则承担待证事实真伪不明的不利后果，即承担结果意义上的证明责任；第一百零八条第(二)款规定，被请求返还的被告可以提供证据反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实，即被告可以对原告所主张的不当得利要件事实的存在为反证，使待证事实处于真伪不明的状态。《民诉法解释》第九十条、九十一条以及第一百零八条是对《民事诉讼法》第六十四条第(一)款“谁主张、谁举证”原则的细化，规定了分别有什么法规范有利于原告以及被告，从而在此基础上进行举证责任的分配，相当于罗森贝克规范说的基本规范和相对规范。因此在规范说之下，原告由主张借贷关系转而主张基于错误的认识对被告进行了非债清偿的给付型不当得利，都是由原告来主张所有的要件事实，因为原告都是基于权利发生规范主张请求权，借贷关系下是消费借贷合同的价金返还请求权，其须证明合同的成立与生效；不当得利制度下须证明包括“没有法律根据”在内的要件事实。

鉴于“没有法律根据”系一种消极事实，如不先界定内容及范围，其举证则难以穷尽，所以不当得利返还请求权之债务人(被告)应先就其受利益之法律上原因，提出支持该法律上原因之具体事实或法律关系上的主张，而后由不当得利返还请求权之债权人负举证责任，证明该事实或法律关系不存在[19]258。因为消极的事实在实务上难以举证证明，但并非不能证明，可以通过间接证明的方式举证。笔者认为可以借鉴大陆法系的强化债务人之具体化义务，要求其对所主张之原因事实为具体说明，但不需要举证证明之，以方便债权人进行反面证明，以此减轻原告在诉讼上的举证困难。但是在诉讼上，被告主张之原因事实，可能有恣意滥行之情形，即其可能先后提出不同原因(赠与、清偿等)或以预备抗辩，法院仍应依个案具体情形，要求当事人就其主张及抗辩尽具体化义务。合逻辑性之说明，若无正当理由，被告乃以“乱枪打鸟式”为原因抗辩，亦有被评价为违反诚信原则之可能[12]188。

我国大陆《民事诉讼法》第十三条第(一)款有关诚实信用原则的规定要求民事诉讼法应当遵循诚实信用原则。强化债务人之具体化义务，即基于诚实信用原则对主张责任进行两造之间的适当平衡，本来具体化义务是对负担主张及举证责任的一方当事人之要求，但是对于消极事实之举证，可否要求本来非负主张责任和举证责任的一方当事人对于消极事实的反面事实为具体化的说明义务，以方便负担主张责任和举证责任的当事人予以反面证明？此情形发生在应负主张、举证责任一造当事人非可归责地对于其所应负之具体化义务有履行之重大困难，而非负主张责任一造当事人对于事实应有所明了，资料为其所可掌握，依诚信原则要求其交出，应无困难且非不可期待者，则可考虑要求该非负主张一造当事人协力应负主张责任的一造当事人为具体化陈述或对于部分相反事实直接为具体化陈述，例如在非债清偿型不当得利之“无法律上原因”要件事实之证明[13]32-37。

具体化说明义务符合我国台湾地区“民事诉讼法”第195条有关当事人陈述的规定，而且也可以基于我国大陆《民事诉讼法》第十三条第(一)款的规定来借鉴此制度以推动诉讼的顺利进行。但请求返还的原告，就消极事实提供证据举证证明时，需要达到使法院“确信待证事实的存在具有高度可能性”，抑或只需要就被请求返还的被告主张的原因事实进行反驳(反证)，而提供证据使待证事实处于真伪不明即可？笔者认为，既然行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任均由主张给付型不当得利请求权的原告负担，那么原告对于被告所提出的原因事实进行抗辩时，其提供证据证明原告自己的主张时必须使法院处于确信的完全证明状态，证明度必须达到“高度可能性”，否则处于真伪不明的状态无异于把结果意义上的举证责任分配给了被告一方。

五、结语

通过对不当得利制度构成要件的内部分析，本文探讨了“没有法律根据”消极要件的举证责任在学说和实务上的分歧，并介绍了域外地区的立法实例。大陆法系地区以罗森贝克的规范说为出发，消极事实作为权利发生规范应当由主张者负担行为意义和结果意义上的举证责任，故主张不当得利请求权者对此负担举证责任。我国在借鉴大陆法系地区立法经验的同时，为了减轻请求返还的原告之举证困难，可以引进强化债务人之具体化义务制度，要求被请求返还的被告对其所主张之原因事实为具体说明，以此平衡两造当事人间的利益。

注释：

(1)最高人民法院(2015)民申字第2479号民事裁定书。

(2)文献资料参见史德海：《试论不当得利的构成要件及证明责任》，北京市高级人民法院编著，《疑难案例实务研究(第2辑)》，法律出版社，2002年版，第142-152页；案例资料参见(2009)浙民再字第14号民事裁定书、(2015)闽民申字第246号民事裁定书和(2009)沪二中民一(民)终字第1220号民事判决书。

(3)参见许士宦不当得利之类型与无法律上之原因之举证——最高法院一〇〇年度台上字第八九九号判决评释》，载《月旦民商法杂志》， 2012年第37期，134-150页。关于案件详情参见许士宦：《不当得利返还诉讼中无法律上原因事实之举证责任分配(一)(上)》 ，载《台湾法学杂志2012年第195期，34-51页；许士宦：《不当得利返还诉讼中无法律上原因事实之举证责任分配(一)(下)》，载《台湾法学杂志》，2012年第197期，21-36页。