从站位本领域的技术人员重构发明谈创造性的判断

戴自立

（国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心电学部，武汉 430205）

1 引言

近两年，在国家政策的指导下，专利审查愈发以对法律效果与社会效果的统一为追求；专利申请的数量与质量均取得大幅度提升。创造性评判在专利审查体系中愈发居于举足轻重的位置，且对于评判水平的要求也越来越高，但在实操层面也频繁遇到了一些问题和困惑。相比于新颖性的评判，创造性的评判在提供证据（对比文件）之外，更引入了“本领域的技术人员”的概念，需要从“本领域的技术人员”的角度进行一定程度的心证，并且引入了“公知常识”以及多份证据（对比文件）的结合，其复杂程度远远超过新颖性的评判。由于需要进行一定程度的心证，如何保证创造性评判的客观性与一致性也成为创造性评判中的难点。本文首先对于如何站位本领域的技术人员进行了探讨，提供了一种能够做到客观、公正地站位本领域的技术人员的方法。进一步地探讨了如何通过站位本领域的技术人员来重构发明的方法来进行创造性的判断，该方法具有很强的可操作性，能够大大提高创造性评判的客观性与一致性。

2 三步法

目前创造性的评判通常采用“三步法”。“三步法”通过将创造性的评判转化为规则化的步骤，使得创造性的评判从形式上有据可依，从而使得创造性评判的客观性成为可能。然而，在实际中，专利无效、专利复审、专利诉讼案例却说明创造性的评判存在不一致的现象，在同样的“三步法”的规则下，申请人与审查员之间、不同的审查员之间、审查员与复审委之间、复审委与法官之间却仍然存在创造性评判结论的不一致。

3 创造性判断中的涉及客观性与一致性的争论焦点

在创造性判断中涉及客观性与一致性的争论焦点包括：区别特征是否公知常识。对于可以通过举证的方式来证明的公知常识，其判断过程具有较高的客观性与一致性。然而，公知常识中存在生活常识、显而易见的逻辑推理等，对于该类公知常识的判定仍存在主观的因素。

在创造性判断中涉及客观性与一致性的争论焦点还包括：技术问题的存在与否。即最接近的现有技术是否存在本申请所要解决的技术问题；本领域的技术人员不经过创造性的劳动是否能够发现该技术问题。目前采用比较多的一种方法是“问题导向法”，“问题导向法”认为以最接近的现有技术为出发点，若要重构发明，则发现存在的技术问题是必要条件；如果最接近的现有技术本身已经解决了该技术问题，则其不存在改进的动机，认为从该最接近的现有技术无法发现存在的技术问题，也就无法从该最接近的现有技术重构发明。笔者认为该方法中“发现存在的技术问题是重构发明的必要条件”有其合理性，其契合在实际发明创造过程中的“问题导向”原则，但是过于注重问题导向而流于机械化。

在创造性判断中的争论焦点还包括：是否存在将整体的技术方案割裂为多个技术特征；站位本领域的技术人员是否存在偏差，是否引入了主观能动性的思维；是否存在拼凑特征；对比文件是否给出了相反的教导，等等。

4 站位本领域的技术人员重构发明，提高创造性评判的客观性

如何客观、公正地站位本领域的技术人员是创造性判断中极为关键的一个问题，也是创造性判断中的一个难点。本文接下来将对于如何站位本领域的技术人员进行分析。

笔者认为，在创造性判断中进行重构发明的过程中，“本领域的技术人员”不具备主观能动性，“本领域的技术人员”仅能对证据进行简单的组合、叠加，而不能进行进一步的涉及改进的思维活动。“本领域的技术人员”的思维具有“平移”的特点，举例来说，在将两个三角形进行结合时，“本领域的技术人员”仅仅能够将两个三角形进行简单的叠加、组合，叠加、组合后其性质不会发生变化，仍然是“两个三角形”，“本领域的技术人员”不能涉及将两个三角形组成例如金鱼图案、蝴蝶图案等使得两个三角形的本质属性发生变化的具有主观能动性的活动。

综上所述，如果要客观、公正地站位本领域的技术人员，其立足点在于：仅涉及对于证据的简单的组合、叠加，不改变证据的本质属性。立足于“不改变证据的本质属性”，就能够化繁为简，更好地站位本领域的技术人员，从而使得创造性的判断更为客观、结论趋于一致。

基于上述站位本领域的技术人员的方法，笔者提出一种在创造性判断的实践中能够提高创造性判断的客观性与一致性，并且具有极强的可操作性的创造性判断方法：本领域的技术人员在立足于“不改变证据的本质属性”的情况下，对于证据仅进行简单的组合、叠加，是否能够重构发明。如果能够重构发明，则所采用的证据影响发明的创造性。由于该判断方法能够严格地站位本领域的技术人员，而且其终极目的与结论是“重构发明”，因此，该判断方法对于争议的的多方具有一致的强说服力。

5 案例

接下来将通过一个实际的案例来阐述该方法。

案例涉及一种悬浮按钮的控制方法，其用于解决“软键盘与悬浮按钮重叠时不便于输入”的技术问题，其权利要求1如下：

一种悬浮按钮的控制方法，其特征在于，包括：

（1）实时监听屏幕的高度变化情况。

（2）根据所述屏幕的高度变化情况，且判断没有发生横竖屏切换，确定所述屏幕上弹出软键盘后，检测所述软键盘的位置。

（3）检测所述屏幕上的悬浮按钮的位置。

（4）若检测到所述软键盘的位置和所述悬浮按钮的位置发生重叠，则控制所述悬浮按钮向上移动，使所述悬浮按钮在所述软键盘之外的屏幕位置进行显示。

对比文件1公开了一种悬浮按钮的控制方法，该方法在检测到软键盘与悬浮按钮重叠时隐藏悬浮按钮，对比文件2公开了一种文本框的控制方法，该方法在软键盘弹出时将文本框向上移动。在对比文件1的基础上结合对比文件2能否得到本申请的技术方案？对此，存在以下观点：对比文件1已经发现了“软键盘与悬浮按钮重叠时操作不方便“的问题，根据问题导向的原则，本领域的技术人员在面对该问题时，有动机进行改进，在现有技术中选择能够解决该问题的方法。对比文件2公开了在软键盘弹出时将文本框向上移动，其给出了通过将对象向上移动来提高操作便捷性的启示。在面对“软键盘与悬浮按钮重叠时操作不方便”的问题时，本领域的技术人员能够将对比文件2所公开的文本框向上移动类比到将悬浮按钮向上移动，从而得到本申请权利要求1的技术方案。

上述观点是实际案例中不少人所持有的观点。为了辨别该观点的正确与否，可以采用上述的“站位本领域的技术人员重构发明”的方法来进行判断，其中一个关键的问题是：在重构的过程中，“本领域的技术人员”是否仅对证据进行了简单的叠加、组合，其组合是否改变了证据的本质属性。根据该准则，对比文件1公开了“在检测到软键盘与悬浮按钮重叠时隐藏悬浮按钮”，对比文件2公开了“在软键盘弹出时将文本框向上移动”，将对比文件1与对比文件2进行简单的组合、叠加，得到的技术方案是“在检测到软键盘与悬浮按钮重叠时隐藏悬浮按钮，并将文本框向上移动”，本领域的技术人员并不能进行进一步的改进“将悬浮按钮向上移动”，因为该改进将使得两份证据的本质属性发生改变，因此对比文件1与对比文件2的结合并不能重构该发明，即不能得到权利要求1中“ 在检测到软键盘与悬浮按钮重叠时将悬浮按钮向上移动”的技术方案。

6 结束语

创造性的判断中存在诸多难点，争议的多方往往各持已见，难于达成一致意见。本文首先提供了一种具有很强的可操作性的站位本领域的技术人员的方法：仅涉及对于证据的简单的组合、叠加，不改变证据的本质属性。该方法解决了创造性判断中“站位本领域的技术人员”的难点。在此基础上，本文提供了一种创造性判断的方法：本领域的技术人员在立足于“不改变证据的本质属性”的情况下，对于证据仅进行简单的组合、叠加，是否能够重构发明。如果能够重构发明，则所采用的证据影响发明的创造性。该方法的判断过程客观、公正，且其最终结论“能否重构发明”具有极强的逻辑说服力。该方法具有很强的可操作性，采用该方法能够提高创造性判断的客观性与一致性。