论慈善信托备案的法律性质

都海燕

(青岛大学 法学院 ，山东 青岛 266071)

一、引言

慈善信托由“许可制”到“备案制”的转变，表明我国对于其设立条件的逐步放宽，慈善信托备案数量也在逐步提升。中国慈善联合会发布的《2016年中国慈善信托发展报告》显示，2016年年底，全国慈善信托备案数量达到22单；截止2017年年底，全国成功备案数量已达30单[1]，慈善信托的备案已经成为慈善信托发展的一个重要环节。

我国《慈善法》对于慈善信托的备案做出了规定，但是慈善信托备案应当是什么性质，却没有作出明确说明。由于没有对慈善信托备案的条件做出规定，容易造成备案过程中自由裁量权过大的问题。虽然《慈善法》规定慈善信托在备案之后在税收方面享有优惠，但并未规定具体的实施标准，在实际运行过程中往往缺乏可操作性，且极易造成一些受托人借对慈善信托进行备案的名义享受税收方面的优惠的现象发生。

二、慈善信托备案的基本问题

(一)慈善信托设立制度的来源

慈善信托在英美法中又被称之为“公益信托”，公益信托制度最早起源于英国。中世纪的英国教会规定，基于其信仰，教徒个人在死后将其私人财产进行捐赠可以转世。受“转世理论”影响，人们纷纷将自己的财产和土地转移给教会。随着财产的逐渐增多，教会的势力进一步变大，逐渐威胁到封建君主的统治[2]。12世纪末，为了抵制教会势力的进一步扩张，英国君主亨利三世规定,公民死后禁止将财产捐赠给教会。教徒为了避免触及相关的规定，同时又坚持自己的信仰，开始逐渐把自己的土地过渡到第三人名下，即受托人。受托人在管理土地的过程中如若有收益则会捐赠给教会，公益信托由此而来[3]。

1960年，英国议会颁布《公益法》，不仅设置了公益信托管理的统一机关，同时也初设了公益信托的登记制度。该法规定,设立公益委员会，负责公益信托的管理和登记，公益信托的设立和终止亦需经过该委员会的审核。同时，该法也规定，经过登记的公益信托，将享有税收方面的优惠，这是公益信托设立制度的较早规定，对于我国慈善信托从“批准制”到“备案制”的转变产生了一定的影响。

(二)国外公益信托的设立制度

在国外，慈善信托又被称之为“公益信托”，这表明慈善信托有着公益性的特点，代表着不特定多数人的利益且往往与该国的公共利益挂钩，因此，各国对于慈善信托的设立制度都有不同规定。从目前各国对于慈善信托制度的规定来看，就慈善信托的设立，主要分为以英美法系为代表的登记注册制和以大陆法系为代表的核准许可制两种。

在英美法系等国家，慈善信托的设立主要采取的是登记注册制，代表国家主要为英国、美国等。该制度的特点为，登记与否并不影响公益信托的设立，进行登记的目的在于对于该公益信托进行法律意义上的确认，并将相关情况向社会公示[4]。如英国《公益法》规定，除了具有登记豁免权的公益信托，公益信托的设立，必须向公益委员会进行登记，公益信托事项发生变更的，受托人也应通知公益委员会。这种登记注册制一般不具有强制性，设立的目的主要是为了证明公益信托的公益性，并将相关情况向社会公示[5]。

相较于英美法系的登记注册制，大陆法系国家主要采取的为核准许可制，亦称许可主义，即登记为公益信托的生效要件，未经相关部门的批准，公益信托的设立将不发生效力。目前，日本、韩国以及我国台湾地区都采用的是这种制度。如日本《信托法》第68条规定：受托人在设立公益信托时，必须应获得主管机关的批准(1)。

相较于英美法系的登记注册制，大陆法系的核准许可制对于公益信托的设立设置了较高的门槛，对于保障相关部门和社会的监督起到了较好的促进作用。然而，较高的门槛往往也会导致一些慈善信托被拒之门外，阻碍其公益性的发挥。

(三)我国慈善信托的设立制度

《慈善法》颁布之前，慈善信托的设立主要采取的是“批准制”原则，受托人需获得相关部门的批准之后才能成立慈善信托，而“批准制”也成为慈善信托生效的要件。由于慈善信托设立的门槛较高，审核条件和程序复杂，因此我国慈善信托设立的数量一直不多。

依据《慈善法》及《慈善信托管理办法》的相关规定，设立慈善信托，需由受托人向所在地县级以上政府民政部门备案，相关事项发生变更的，也应当向原备案的民政部门进行报备，从而取代了《信托法》中规定的慈善信托的设立应当采取“批准制”的要求。由于备案制并不作为慈善信托生效的要件，只是作为经由民政部门确认后享受税收优惠的前提，我国慈善信托备案的数量也越来越多。至此，我国正式确立慈善信托的备案制原则。

2016年8月，在民政部和银监会联合下发的《民政部、银监会关于做好慈善信托备案工作的通知》(以下简称《通知》)中，对于慈善信托备案的细则作出了规定。此外，《通知》还规定了设立慈善信托项目的报告制度，从而将慈善信托置于民政和银监部门的双重监管之下(2)。

随着慈善信托备案制的相关规定逐步出台，我国慈善信托备案制也已逐步完善。我们可以对我国的慈善信托备案作如下定义：所谓慈善信托的备案是指受托人依照相关法律规定，将设立慈善信托的相关材料向民政部门报送，民政部门依据相关规定，对慈善信托进行确认、存档并将相关情况向社会公示的一种行政行为。

三、慈善信托备案的性质

(一)行政备案概述

慈善信托的备案属于行政性备案，行政性备案是一种行政事实行为，按照性质的不同，行政备案可以分为行政确认性备案和行政许可性备案两种[6]。一些观点认为应当将监督性行政备案也纳入其中，由于行政确认性备案和行政许可性备案也能起到监督的作用，且目前对于慈善信托备案的性质主要针对前两种备案类型存在争议，所以这里对于监督性行政备案不做阐述，主要围绕前两项备案类型展开。

行政确认性备案一般也称作公示性备案。一般来说，行政确认性备案的目的在于对于该事实或行为的存在、资格及权利在法律范围内予以确认，不同于行政机关的“许可”，行政确认性备案是一种行政机关的“认可”行为，并不改变现有的法律关系，而是通过备案的形式将备案事项予以记录和公示。另外，对于行政主体方面来说，行政机关对于相关事项一般只做形式上的审查，并不做实质性的介入，行政权力介入的程度也相对比较小。

行政许可性备案不同于行政确认性备案的形式审查，行政许可性备案规定主管机关对相关事项进行备案之后，申请人便取得了从事相应活动的资格或权利。这种备案对于当事人的权利、义务有限制，公权力介入程度也相对较大，审核的程序也较为严格，实质上是一种行政许可。

(二)我国慈善信托备案的性质

从目前我国对于慈善信托备案的规定来看，我国慈善信托的备案属于行政确认性备案。我国《慈善法》第四十五条规定：设立慈善信托，受托人应当向其所在地县级以上人民政府民政部门备案；其第(二)款规定：未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠。此条款表明，慈善信托的备案并不属于强制性规定，未经备案的慈善信托只是不能够享受税收优惠，其并不影响慈善信托的设立，对慈善信托进行备案的目的主要是为了改变《信托法》中“许可制”的规定，放宽对于慈善信托设立的条件，同时也便于民政部门的统计和管理。

此外，在中央编制委发布的民政部审批事项清单之中，关于行政许可的审批事项主要包括五项，分别为：(1)基金会及其相关机构设立、变更、注销登记及修改章程核准；(2)外国商会成立、变更、注销登记及修改章程核准；(3)全国性社会团体成立、变更、注销登记及修改章程核准；(4)民办非企业单位成立、变更、注销登记及修改章程核准；(5)国家利用中央财政资金投资兴办的发挥实训、示范功能的养老机构设立、变更和注销许可(3)。由此可见，慈善信托的备案并不在所规定的行政许可审批事项清单之中，将其性质归入许可性行政备案并不合适，从严格意义上来说，慈善信托的备案应当属于行政确认性备案，其实质是一种行政确认行为。

从目前世界各国慈善信托设立的情况来看，尤其是英美法系为代表的登记注册制，目前都倾向于慈善信托的登记是一种确认行为。由于登记备案的效力不在于使慈善信托生效，而在于对其进行法律意义上的确认。因此，将其认定为行政确认更为合适。行政许可行为的目的在于通过公权力的介入加强监管，而行政确认性行为也能起到监督的效果。因此，从目前我国慈善信托的备案情况来看，更趋向于是一种行政确认行为。

四、慈善信托备案的条件

(一)受托人

受托人作为慈善信托财产的所有权人，其身份的确定与否直接影响慈善信托的成立与存续，在慈善信托中，受托人一般居于核心地位。当前，能够担任慈善信托受托人主体的主要是信托公司和慈善组织两类。然而，对于信托公司和慈善组织谁能够成为合格的受托人，一直存在着较大的争议。

一种观点认为，信托公司较慈善组织而言更加符合合格受托人的角色。袁田认为：由于信托财产具有独立性，信托公司担任受托人不仅具有管理资产的能力，还能够受到有效的监督。而持反对的观点认为，慈善组织相较于信托公司来说，更能够成为合格的受托人。徐永光指出：正因为信托财产具有独立性，与信托公司的固定资产相区别，因此，一旦信托公司发生破产清算的情形，信托财产将不能够被清偿。而由于慈善组织不会存在破产的风险，因此，慈善组织作为慈善信托的受托人将会使信托财产更有保障。

《慈善法》第四十六条明确规定：慈善法的受托人，既可以由信托公司担任，也可以由慈善组织进行担任，因此在慈善信托进行备案的过程中，信托公司和慈善组织均可以作为慈善组织的受托人。2016年民政部和银监会发布的《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》第5条规定，“设立慈善信托应当开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议”。这就意味着银行没有授权慈善组织开设慈善信托专用账户的权力。因此，当慈善组织作为受托人向民政部门进行备案时，如何处理慈善信托专用账户的问题，也是需要考量的因素之一[7]。

(二)非营利性

慈善信托的非营利性主要针对出现变动情形致使慈善信托目的不能实现或者慈善信托终止时，剩余财产如何分配的问题。对于上述慈善信托财产利用问题，慈善信托中主要适用“近似原则”进行处理。“近似原则”最初适用于遗赠财产领域，主要指在发生特定情形致使慈善信托的目的不能实现时，在充分尊重委托人意愿的同时，发挥慈善信托财产的公益效能，其目的在于保证慈善信托得以继续运行，促进慈善目的的实现[8]。

在慈善信托运行过程中，容易出现慈善财产的使用与捐赠人的意愿或慈善信托设立时约定的用途不符，从而导致慈善信托目的不能实现的情况发生。如果慈善信托财产不能得到合理的利用，慈善信托设立的初衷也失去了意义。在对慈善信托进行备案的过程中，民政部门应当重点审查慈善信托的非营利性，即在发生特定情形时，对于慈善信托财产的处理与分配应当符合“近似原则”的要求，保证慈善信托财产发挥最大的公益效用。

(三)慈善目的

由于慈善信托主要是基于慈善目的而开展的一系列活动，因此民政部门在对慈善信托进行备案时，首先需要审查的便是慈善信托的慈善目的[9]。 而基于对于慈善目的的审查，应当从两个方面进行：

1.需审查何为慈善目的

在慈善信托的起源地英国，《慈善法》将“慈善目的”的标准分为两类：其一是应当符合《慈善法》所列举的13大类慈善目的(4)；其二则应当为公共利益服务，符合绝大多数人的利益。对于“慈善目的”，英国《慈善法》虽然列举了13类慈善事业，但并不都是穷尽性列举，最后一项的兜底条款意味着如若一项信托符合慈善事业，那么就具有被认定为慈善信托的可能性。此外，英国《慈善法》规定，公益性是慈善信托设立的强制性要件，要想成立慈善信托，必须符合公共利益的要求，具有公益性[10]。

在我国，对于慈善目的应当符合哪些条件，一直存在着争议。《慈善法》第三条规定了六大类慈善活动，涵盖了扶贫、济困、科教文卫等诸多领域。一种观点认为，慈善信托只需符合《慈善法》第三条规定领域即具有慈善的属性，应当认定为慈善信托具有慈善目的；持反对的观点认为，慈善目的应当做广义理解，即除了符合第三条规定的六大类慈善领域外，还应当符合公益性要求，需以不特定多数人的利益为福祉，以此与私益信托相区分(5)。在我国，慈善信托又被称为公益信托，其设立的标准为在具有慈善的属性的同时，也应当符合社会不特定多数人的利益，即应当具有公益性。因此，在对慈善信托进行备案的过程中，对于慈善目的的审查除了应符合《慈善法》第三条规定的领域外，也应当符合公益性要求。

另外，对于慈善目的的审查是否包括“公益性测试”也存在着一定的争议。一般来说，对于“公益性”的测试主要包括两个标准：其一在于能否为公众带来直接或间接的利益；其二，慈善信托的受益人是否为不特定的多数人[11]。基于“公益性测试”的利益性和公众性原则，在对慈善信托备案的过程中，将其同私益信托区别开来的最有效的方法就是对慈善信托进行“公益性测试”。公益性是慈善信托区别于其他信托的重要特征，也是慈善信托得以成立的重要条件，因此在对慈善信托进行备案时，应当对其进行“公益性测试”。

2.每年预计用于慈善目的的支出

随着慈善信托设立条件的逐步放宽且经过备案后的慈善信托能够享受税收优惠，慈善信托备案的数量也逐渐增多。也正因为如此，会有委托人借以慈善信托备案之名享受税收优惠的现象发生。为使慈善信托在备案之后能够真正发挥慈善效用，保证慈善信托的正常运作，除了需要相关部门加强监管外，民政部门在对慈善信托进行备案时，也需要对慈善目的支出的相关条款进行审核，明确每年预计用于慈善目的的支出，保证慈善信托的正常运作[12]。

五、慈善信托备案的法律效果

(一)慈善信托享有税收优惠

税收问题一直是阻碍慈善信托发展的一大瓶颈，也成为影响慈善事业进程一大因素。由于慈善信托具有公益性、民间性和自发性，其区别于政府的公益性事业及其公益性产业，政府进行强制税收无疑会在一定程度上打击慈善信托设立的积极性[13]。而我国在2016年颁布的《慈善法》中规定未经备案的慈善信托不享受税收优惠，依此项我们可以看出，对于慈善信托进行备案的一大效力即为经过民政部门行政确认的慈善信托能够享受税收方面的优惠。

由“审批制”向“备案制”的转变，特别是赋予备案的慈善信托以税收优惠，能够鼓励设立更多的慈善信托，促进我国公益事业的发展。但是由于我国慈善信托的备案行为是一种行政确认行为，在备案的过程中往往只做形式方面的审查，极易造成一些慈善信托设立人假借慈善信托备案之名，行税收优惠的私益之实。因此，行政部门在进行备案的过程中必须要加强对于慈善信托设立方面的审核，在慈善信托备案之后，相关部门也应当加强监管，促进慈善信托健康、长效的发展。

另外，我国对于备案后的税收优惠只是原则性规定，具体的实施细则存在空白。对于如何享受优惠、享受何种税收优惠、具体的标准和操作程序如何都没有做出规定，因此，在实际的操作中并不具有可行性。在未来一段时间，加快对于慈善信托备案后具体税收优惠细则的制定也是极其必要的。

(二)公示公信

基于行政备案的法律性质不同，备案之后产生的法律效果也不同。行政许可性备案自由裁量权较大，其进行备案主要是为了便于行政机关管理。不同于行政许可性备案，慈善信托的备案属于行政确认性备案，其并不会对当事人的权利义务产生影响或负担，仅仅是对于慈善信托予以法律上的确认，对相关事项予以公示，从而达到公示公信的法律效果。

此外，由于信托财产具有独立性，为防止受托人将慈善信托财产与其固有财产混同以及受托人转移信托财产等现象发生，应将慈善信托进行备案，把财产使用情况向社会公开，接受社会各方面的监督，也便于慈善信托更好的运行[14]。

在英美法系国家，慈善信托实行登记注册制后主要有两方面的功能：第一，确认慈善信托的效力，证明慈善信托的公益性，从而给予税收优惠；第二，将信息向社会公开，以便公众进行监督。可见，慈善信托的备案或登记一般都会具有税收优惠及公示公信的法律效力。

(三)备案后当事人的义务

慈善信托的备案除了赋予权利人享有税收优惠的权利之外，所带来的另一影响就是明确规定了信托当事人的义务。作为慈善信托备案的材料，信托文件明确规定了当事人之间的权利、义务关系。慈善信托进行备案之后，当事人的义务也以相关条文形式规定下来。如《慈善法》第四十八条规定：受托人应当按照信托目的管理和处分财产；按照信托文件和委托人要求，及时向委托人进行报告；至少每年一次将信托事务处理情况及财务状况向其备案的民政部门报告，并向社会公开。这是对委托人义务的规定，也是慈善信托备案后对受托人的要求。慈善信托备案之后，信托当事人应当按照规定履行各自的义务，自觉接受监管。

六、结语

慈善信托由“批准制”到“备案制”的转变是我国慈善信托领域的一个重要转折点，而确立慈善信托备案的性质具有重要意义。从目前来看，我国慈善信托的备案应当是一种行政确认行为，经过行政确认后的慈善信托，便享有税收优惠且具有公示公信的法律效力。由于目前我国对于备案的条件、税收优惠方面并没有比较明确的规定，备案之后的运行和监管也存在问题。因此，相关规定的细化以及后续的监管也非常重要。

注释：

(1)日本《信托法》第68条规定：“就公益信托的承受，其受托者须经主管官署批准。”

(2)民政部、银监会发布《民政部、银监会关于做好慈善信托备案工作的通知》规定：其新设立的慈善信托项目应当于信托成立前 10 日向银行业监督管理机构报告。

(3)参见：中华人民共和国民政部行政审批事项清单，中国机构编制网—国务院各部门行政许可事项服务平台：http://spgk.scopsr.gov.cn/bmspx/showBmspxList/8，2018年7月2日访问。

(4)英国《慈善法》规定的13类公益目的包括： (1) 扶贫与防止贫困; (2) 发展教育; (3) 促进宗教; (4) 促进健康和拯救生命; (5) 推进公民意识和社区发展; (6) 促进艺术、文化、历史遗产保护和科学; (7) 发展业余体育运动; (8) 促进人权、解决冲突、提倡和解以及促进不同宗教与种族之间和谐、平等与多样性; (9) 保护与改善环境;(10) 扶持需要帮助的老人、妇儿、残疾人、贫困公民或者其他弱势群体; (11) 促进动物福利; (12) 有助于提高皇家武装部队效率; (13) 其他符合本法律相关条款规定的。

(5)《慈善法》第三条规定，“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：(一)扶贫、济困;(二)扶老、救孤、恤病、助残;(三)救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害;(四)促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展;(五)防治污染和其他公害，保护和改善生态环境;(六)其他公益活动。”