保险诈骗中内外勾结行为的共犯认定

2018-03-20彭莎

成都理工大学学报（社会科学版） 2018年2期

彭　莎

(天津商业大学　法学院，天津　300134)

保险诈骗的类型主要包括人身保险、医疗保险和车辆险诈骗，且多是团伙作案。保险诈骗的手段五花八门，以保险诈骗的重灾区机动车辆保险诈骗为例，主要有：一是故意隐瞒或不如实告知重要信息；如醉驾、酒驾、非驾等。二是谎称和虚构保险事故。车辆损失不在保险责任范围，车主通过二次制造假现场，谎称或编造事故经过骗取赔款。三是故意发生保险事故。以老旧车型发生故意碰撞，达到更换新配件的目的[1]。由于保险理赔程序复杂，事故责任认定书又是理赔的重要依据，因此在保险诈骗中投保方与保险公司事故勘查人员甚至理赔主管人员内外勾结骗保情形屡见不鲜。对投保方与保险公司工作人员内外勾结共同犯罪的认定，由于涉及身份犯共同犯罪的问题，情况较为复杂，争议也较多，本文主要分为两个部分讨论，第一部分讨论本论题的基础理论问题，包括共同犯罪的本质以及保险诈骗罪的主体性质认定。第二部分探讨保险诈骗中内外勾结骗取保金的具体共犯认定，分为保险人是否利用职务便利两种情况分别讨论。以车辆欺诈为例，将实践中的案例抽象为以下三种情形进行分析：(1)投保方甲与保险公司直接主管保险理赔的丙相互勾结诈骗车辆保险金，甲成功骗得保金。(2)投保方甲与保险公司负责勘查的工作人员乙相互勾结诈骗车辆保险金，甲伪造车辆事故，乙利用自己对业务的熟悉，为甲出谋划策并帮助甲骗得保金(保险公司工作人员未利用职务便利的情形)。(3)投保方甲与保险公司负责勘查的工作人员乙相互勾结诈骗车辆保险金，甲伪造车辆事故，保险公司派乙对甲的事故进行勘查，乙为甲出具虚假证明文件，甲骗得保金(保险公司工作人员利用了职务便利的情形)。

一、理论前提

(一)共同犯罪的本质

有关共同犯罪的本质争议，就目前的国外刑法理论而言，占主导地位的是(部分)犯罪共同说以及与之对立的(客观主义)行为共同说[2]。犯罪共同说认为，共同犯罪是指二人以上共同实施完全相同的犯罪，即“数人一罪”。部分犯罪共同说主张，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪[3]。前者认为数人之间行为的客观违法和主观责任必须完全相同，都符合一个犯罪构成；而后者认为没有必要达到该种程度，只要有部分重合就足够了，可以看出后者是对前者的修正和发展，肯定了共同犯罪可以区别定罪，而并非只能定一罪。目前采纳行为共同说的学者多数都是站在客观主义的立场上进行论证的，并非所谓行为乃犯罪人主观恶性的表现，而共同犯罪则是数人有共同行为而共同表现其恶性的犯罪的主观主义的行为共同说。客观主义行为共同说认为，行为共同指违法的构成要件该当行为共同，主观上只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。共犯规定解决的问题是将违法事实归宿于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题[3]358-361。以客观主义为基础的行为共同说从构成要件行为的共同出发，并且坚持个人责任原则，从数人共同参与同一犯罪但最终却各自受罚的现象来看，共同犯罪仅仅是行为人实现自己犯罪目的的一种犯罪类型，与单打独斗的个人犯罪本质上没有什么两样[4]，只是在实现犯罪的形式上，共同犯罪利用了他人的“犯罪”行为，而单独犯罪利用的是自己，但行为共同说追究共同犯罪人刑事责任的依据与单独犯罪一样都在于个人，而非超越个人之外的“团体”或“集体”[5]。所谓“部分实行全部责任”原则中的全部责任既不是指主观责任，也不是指法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归属。

本文赞成客观主义的行为共同说。从部分犯罪共同说的缺陷来看，其共同仍然是犯罪的共同，强调成立共同犯罪必须有客观违法和主观责任的一致性，无法解决以下问题：(1)无刑事责任能力人为实行犯的场合。例如，17岁的某甲为15岁的某乙盗窃望风。依据部分犯罪共同说，只有二人以上且皆是合格行为人才可以构成共同犯罪[6]，此种情形下由于某乙不具有刑事责任能力，二者不能构成共同犯罪，致使无法追究某甲的刑事责任，这种结论显然不合理。(2)双方无共同犯罪故意的情形。例如，甲出于杀害的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪射击，丙中一弹身亡，但事后无法查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。按照部分犯罪共同说的观点，甲与乙在故意伤害(致死)罪的范围内成立共同正犯，另外甲基于其杀人的故意成立故意杀人罪的单独正犯。既然肯定成立故意伤害罪基本犯的共同正犯，在死亡结果不能查清由谁的行为导致时，也同样能够肯定双方均应负故意伤害(致死)罪的刑事责任。可以看出，若要肯定故意杀人的既遂的责任，前提是必须首先肯定故意杀人罪共同正犯的成立，若不首先认定成立故意杀人罪的共同正犯，就不能将故意的死亡结果归责于没有直接导致死亡结果发生的人[7]。因此，让甲承担故意杀人罪既遂的责任，前提就应是肯定其与乙成立故意杀人罪的共同正犯，而根据部分犯罪共同说的逻辑推理，甲成立故意杀人罪的单独正犯，显然无法将丙死亡的结果归责于甲的故意杀人行为，因而无法让甲承担故意杀人既遂的责任。(3)片面共犯的存在。例如，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百九十八条第四款：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。根据文义解释原则，本条应包括诈骗行为人不知保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人提供帮助行为的情形，可以认为，我国刑法条文承认片面共犯的存在。部分犯罪共同说一方面强调共同犯罪的意思联络，一方面又承认片面的帮助犯。不得不承认部分犯罪共同说自身存在矛盾，因为片面帮助犯也属于共犯。而根据行为共同说，即使只有单方面的共同实行的意思，也能成立共犯，故肯定片面共犯。

从客观主义行为共同说方面来看，首先，共同犯罪的成立范围更合理。行为共同说并非毫无限制地肯定行为共同，在认定共同正犯时，仍需要构成要件重要部分的重合。部分犯罪共同说与行为共同说的相同点都是肯定区别定罪，并且都需要构成要件重要部分重合，不同点在于部分犯罪共同说将超出构成要件的重合部分作为单独犯罪看待，而行为共同说将该部分也作为共同犯罪看待，即只要有构成要件重要部分的重合，无须区分重合部分范围内和外，就整体成立共同犯罪，从而适用“部分行为全部责任”。根据部分犯罪共同说，当投保人与保险公司工作人员勾结骗保时，由于双方的身份不重合，而身份又属于构成要件的重要部分，投保人便无法与保险人构成贪污罪或职务侵占罪的共同正犯，因此不能适用“部分行为全部责任”，而无需对犯罪既遂的结果负责，但这种结论明显不合理。之所以有学者认为行为共同说扩大共同犯罪的成立范围，原因在于，其是站在“犯罪共同说”的立场去理解“行为共同说”的内涵：部分犯罪共同说不承认不合格主体参与的共同犯罪、超出构成要件的重合部分的共同犯罪以及片面共犯等，而行为共同说本就认定共同犯罪仅是违法形态，并未限定为违法与责任的一体，即使成立了共同犯罪，各共犯人也只能在各自故意、过失的范围内承担责任。另外，其更有利于贯彻个人责任原则。共同犯罪是各个共犯人为实施犯罪而相互利用对方的一种现象[8]，各共犯人通过正犯的实行行为而间接地实现构成要件，引起法益侵害或危险[9]。从各个参与者将他人的行为或者共同行为的实施作为自己行为的一部分，用以实现自己犯罪目的的角度来看，共同犯罪是一种特殊的、多人参与的单独犯罪。行为共同说可以更清晰地区分各个犯罪参与人与犯罪结果之间的因果关系，从而解释各犯罪参与人承担刑事责任的依据，使得共同犯罪部分实行全部责任的原则具有合理性，各参与人均是基于各自的犯罪行为对犯罪结果产生的因果性承担责任，而非为他人行为负责。因此，共同犯罪的本质在于共同实施实行行为，或者参与实行行为，而并不一定要求共同实现了特定犯罪或者参与了特定犯罪。

(二)保险诈骗罪的主体

《刑法》第一百九十八条规定：保险诈骗罪的主体为投保人、被保险人和受益人。然而对于保险诈骗罪的主体是一般主体还是特殊主体，学者有不同观点。有学者认为，保险诈骗罪的主体是一般主体，投保人、被保险人和受益人等均是由保险行为所产生的，即随着保险合同的存在而存在的，并非刑法对本罪主体所规定的特定身份[10]，因此本罪并非身份犯，而是普通犯罪。也有学者认为，本罪主体是特殊主体，本罪为真正身份犯[11]。身份分为违法身份(真正身份)和责任身份(不真正身份)，“违法身份意味着能够引起成为相应犯罪之处罚根据的法益侵害这一地位，影响罪之成立；责任身份则意味着能对于所引起的法益侵害加重或者减轻责任这一地位，影响刑之轻重。”[12]前者例如贪污罪(《刑法》第三百八十二条)中的“国家工作人员”这一身份，只有存在这一身份才有可能侵害职务的廉洁性这一保护法益。后者例如诬告陷害罪(《刑法》第二百四十三条)的实施者既可以是普通自然人，也可以是国家机关工作人员，换言之，是否具有国家机关工作人员这一身份，虽然不是诬告陷害罪的成立条件，却是从重处罚的根据。

笔者认为，本罪主体是特殊主体，该罪是身份犯而且是真正身份犯。首先，刑法明确规定了该罪的主体是投保人、被保险人和受益人。虽然任何人都有可能与保险人签订保险合同而成为投保人、被保险人和受益人，但这只是表明一种可能性，刑法上的特殊身份并非是可能的身份，而是在实施犯罪前就已具备的确定的身份。从刑法规定的几种保险诈骗的行为方式可以看出，行为人在实施犯罪行为前就已具备了投保人、被保险人、受益人的身份，这是一种确定的身份。通常我们都认为贪污罪、职务侵占罪等是身份犯罪，并不因为一般人都可成为国家工作人员或者单位工作人员而否定其主体的特殊身份。而且也不能仅仅从具备两种身份的难易程度不同而予以区别对待，因为从形式上看，刑法已明确规定了此罪的主体为投保人、被保险人和受益人；从实质上看，投保人“等身份为该罪所预定的范围、程度的法益侵害性奠定基础，只要属于法益侵害及其危险的前提条件，就属于违法身份”[13]。其次，虽然无身份者与具有投保人等身份的人一样，均能实施诈骗保金的行为且均能构成犯罪，无身份者构成普通诈骗罪，投保人构成保险诈骗罪，或许有人认为看上去不过是刑之轻重的区别，而并非实质的定罪区别。诚然，在职务侵占罪中，即便没有“公司、企业或其他单位的人员”这种身份，也会成立侵占罪，因而从逻辑上看，“公司、企业或其他单位的人员”也属于责任身份，但一般仍然是作为违法身份来对待的。最后，根据违法的连带作用原理、共犯从属性原理和限制从属性说，非身份者也能构成保险诈骗罪的共犯，非身份者与投保人在定罪上并无区别，但并不意味着该身份只影响量刑而成为责任身份。从这个意义上讲，真正身份犯与不真正身份犯的区分是从单独犯罪的层面来认定的，若没有具有该身份的人参与其中则不可能成立保险诈骗罪，非身份者不能构成保险诈骗罪的单独正犯。“共犯与身份所要解决问题的重点，恰恰在身份如何影响量刑上，因为定罪也只是准确量刑的前提条件而已。”[7]96因此，本罪中的投保人等身份不仅影响量刑，而且是区分保险诈骗罪和普通诈骗罪的要素，同时也影响定罪，本罪主体是特殊主体，且属于真正身份犯。

二、投保人与保险公司工作人员内外勾结骗取保金的共犯认定

首先需要说明的是，既然是勾结，就不存在一方简单教唆另一方的情形，而是双方共同实行或者由于身份问题无法实行时至少起支持作用的情形。既然是诈骗，当然也需要符合诈骗罪的犯罪构成要件，在诈骗罪中，受骗人需陷于错误认识，因此，若与投保人勾结的保险人员为保险公司直接主管保险理赔和保险金发放的人员，则因受骗人未因诈骗陷入错误认识或者说不存在受骗人而不构成保险诈骗罪，而是职务侵占罪或者贪污罪(保险人员为国家工作人员时)，虽然负责理赔的保险人员利用了职务便利，但此时的实质问题却与下面讨论的第一种情形一样。

(一)保险公司工作人员未利用职务便利的情形

在此种情形中，保险公司工作人员相当于无身份者，不可能构成职务侵占罪或贪污罪，但对于保险人员能否成为保险诈骗罪的共同正犯则存在着争议，其实质是对无身份者能否构成违法身份犯的共同正犯的争议，对此，存在着肯定说、否定说和区分说。

肯定说认为，共同正犯中的正犯与单独正犯中的正犯的意义不同，“从共同惹起了构成要件该当事实的意义上，其也是单独正犯的扩张形态，属于共犯的一种。身份并不是成立共同正犯的不可欠缺的要件。也就是说，尽管单独不能成立正犯，但若和身份犯一起的话，就可能共同地惹起构成要件该当的事实，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。”[12]335

否定说认为，“非身份者不能实施构成身份犯的实行行为，在这些将处于特定身份与地位之人的特别义务违反作为构成要件要素的‘义务犯’类型的身份犯中，无身份者不能分担符合构成要件的行为。对于构成身份犯而言，身份就是正犯的必要条件，承认非身份者的共同正犯是对立法者原意的视而不见。共同正犯，原本是各自的犯罪行为的共同，而非‘从属’于他人的犯罪行为。所以，不具有作为身份犯的正犯资格的身份之人，能够从属于其他共犯人而成为正犯，这种说法本身就是矛盾的。”[14]

区分说认为，无身份者可否构成其共同实行犯应区分特殊主体的不同情况来解决。“即某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，如果从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，这种情况下无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯；如果某些犯罪从性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，则应当承认二者可以构成共同实行犯。”[15]换言之，无身份者能否成为共同正犯问题的关键，便在于认定所涉违法身份犯罪的实行行为是否为复合行为，除非无身份者能够实施部分实行行为，否则均不能与有身份者成为真正身份犯的共同正犯。

笔者赞同区分说，以所涉身份犯罪的实行行为为单一行为还是复合行为进行区别对待。在谈论这个问题之前有必要先区分共同正犯与帮助犯(从犯)。根据德国学者罗克辛的观点，“正犯是在实现符合行为构成的行为实施过程中的核心人物，共犯只是一个配角，行为支配是一般犯罪中唯一的正犯因素。在实现犯罪中作为关键人物或核心人物而表现出对事件发挥决定性影响的人，就拥有行为支配，并且是正犯(这不是正犯定义，仅仅是一个指导性标准)。共同正犯的成立必须满足三条件：一是必须存在一个共同的行为计划；二是必须确认一个共同的实施行为(只有在实行行为过程中发挥重要作用的人，才能共同支配行为构成的实现)；三是在实施阶段必须做出实质性的贡献。”[16]按此观点，共同正犯必须是在实施阶段分担实行行为的人，也可称共同实行犯，也就意味着只要他不是间接正犯，这个仅仅进行预备活动的人就无论如何不再支配这个实施过程了，在实施阶段对犯罪的成功不具有重要性贡献的，在其至少发挥支持性作用时，就是帮助犯。本文开篇已阐明，既然是勾结，双方要么成立共同正犯，在无法成立共同正犯时，也至少是帮助犯。

否定说实质上是将共同正犯的正犯与单独正犯中的正犯等同，这是不妥当的。“共同正犯的正犯性在于(修正的)行为支配，只要施加了基于合意的约束力的意思支配或者基于作用分担的功能性行为支配，非身份者可以成为共同正犯。按照‘义务犯论’，不负有特别义务的非身份者，不仅不能成立共同正犯，理应也无法成立教唆犯或者帮助犯。既然其他共犯的处罚根据是指通过正犯的义务违反而惹起了法益侵害，那么在共同正犯的形态下，也完全有可能通过正犯的义务违反而惹起法益侵害。”[13]341根据行为共同说，虽然共同正犯本质上是单独犯罪，但此处的单独犯罪是在“责任”层面上的单独，而在“违法”层面上仍是共同，非身份者完全可通过介入有身份者的行为共同引起法益侵害( 构成要件该当事实)，当然存在其罪责基础，且违法身份作为违法构成要件要素，根据“违法的连带作用”原理，非身份者自然可构成违法身份犯的共同正犯。但以上论证有个前提条件，即所犯身份犯罪的实行行为为复合行为时，无身份者才能分担实行行为。例如强奸罪中，具备法益侵害紧迫性的行为有暴力和奸淫行为，妇女可实施暴力行为从而能构成强奸罪的共同正犯。贪污罪的实行行为包括利用职务便利的行为和非法占有公共财物的行为，职务侵占罪则包括利用职务便利的行为和非法占有公司财物的行为，无身份者可实施非法占有财物的行为而构成贪污罪/职务侵占罪的共同正犯。据此，在开篇案例的第一种情形中，甲实施了非法占有保金的行为，且甲在犯罪实施中具有重要贡献，因此甲、丙均构成贪污罪或者职务侵占罪的共同正犯。

按照上述共同正犯理论，只有分担实行行为的人才能构成共同正犯，无身份者须能在事实上分担实行行为。在所涉身份犯罪的实行行为为单一行为的情况下无身份者是无法分担实行行为的，例如伪证罪(《刑法》第三百零五条)中作伪证的行为，叛逃罪(《刑法》第一百零九条)中的叛逃行为，脱逃罪(《刑法》第三百一十六条)中的脱逃行为等，均只能由有身份者实行。具体就保险诈骗罪而言，有学者认为，保险诈骗罪的实行行为包括欺诈行为和骗取保险金的行为，无身份者均能够参与实施欺诈行为，因此无身份者能够与有身份者一同构成保险诈骗罪的共同正犯[17]。笔者认为，首先，从实行行为的角度看，保险诈骗罪中的实行行为并非复合行为，而是单一行为，即骗取保险金的行为。实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为，法条中的五种行为模式中前三种都并非保险诈骗罪真正的行为模式，而是诈骗时所用的理由，后两种中的杀害、伤害、故意造成财产损失等行为也仅仅是作为骗取保金的手段或预谋，为骗取保金创造条件，虽然对保险秩序有一定的侵害性，但由于保险诈骗罪从预备到实行的时间间隔较长，欺诈行为并未对保险人财产产生紧迫危险。保险诈骗罪作为破坏金融管理秩序下的罪名，保险秩序属于具有共性的法益，而保险人财产则是保险诈骗罪独特的法益。认定实行行为时，应以其对独特法益的紧迫危险为标准。其次，上述观点言下之意认为无身份者只能实施欺诈行为而不能实施骗取保险金的行为。但现实生活中也可能存在保险人员与投保人勾结由保险人员代理其骗取保险金的行为，无身份者是完全可以事实上实施保险诈骗罪中的骗取保金的行为，但这并不意味着无身份者实施了构成要件的实行行为，实际的实行人仍是投保人没有异议。“身份决定着犯罪主体的性质，尤其是法定身份，其身份是由法律赋予而具备的，法律在赋予其一定身份的的同时，必定加诸一定的权利和义务。”[18]如前所述，保险诈骗犯罪中，造成法益侵害紧迫性的行为只有索赔保金的行为，非投保人在实质上是无法完成的，那种认为非投保人代理投保人骗取保金，就是实施了保险诈骗罪的实行行为，不论是否认定与投保人构成保险诈骗罪的共同实行犯，只看到了投保人行为与保险人行为之间的形式上的一致性，而没有看到两者之间本质上的差别，因而错误地将其混为一谈。据此，第一种情形中甲构成保险诈骗罪的正犯，乙构成保险诈骗罪的帮助犯。

综上所述，“正犯行为就是实行行为，但并不是所有的实行行为均构成正犯。实施刑法分则构成要件的行为尽管可以视为犯罪形态中‘着手’的标志，但不能作为正犯的标志。”[19]保险诈骗罪中的实行行为为单一行为，未利用职务便利的保险人员相当于无身份者，无论其是参与实施欺诈的准备行为亦或代理骗保，均不能构成保险诈骗罪的共同正犯，只能成立保险诈骗罪的帮助犯，在代理骗保的情形下，还构成普通诈骗罪，此时按想象竞合从一重处理。由于是勾结，就不存在一方教唆另一方的情形，因此不成立教唆犯。

(二)保险公司工作人员利用职务便利的情形

此种情形中保险公司的工作人员相当于有身份者，可能构成贪污罪或职务侵占罪。不同身份者共同犯罪的定性问题在学界争议也较大，主要有主犯决定论、实行行为决定论、正犯决定论、身份决定论等，开篇讨论的犯罪共同说与行为共同说解决的是罪名是从属还是独立的问题，笔者站在行为共同说的立场上主张区别定罪，因此这几种建立在(部分)犯罪共同说的基础之上提出的决定论本文不予讨论。那么此时的争议点在于不同身份者勾结实施共同犯罪导致身份犯的竞合时是否有想象竞合犯的适用空间，承认想象竞合的情况下是否最终从一重论处。对于这些问题理论上有以下几种观点：(1)有学者提出义务重要性理论：身份犯的义务重要性不相同的，行为人分别成立各自义务犯的同时犯；义务重要者根据其义务成立重罪的正犯，义务次要者同时成立轻罪的正犯和义务重要者身份犯的共犯，对其按想象竞合犯处理。但对于想象竞合犯的判断仅属于理念上的判断，对司法实务不产生任何影响。对义务次要者的处罚可以通过量刑活动实现罪刑均衡，即便对其处罚较轻，也是可以接受的，没有必要再借助于想象竞合犯的原理来处理案件[20]。这种观点不仅否认了身份犯互为共犯，也否认了想象竞合犯的适用空间。(2)以正犯为中心并且承认正犯的相对性，运用想象竞合与法条竞合的原理处理，比较法定刑的轻重，最终均从一重罪论处[21]；各共犯人具备的身份是平行关系，但不同身份构成之罪的行为特征相同或相似时，这属于一个行为触犯两个互不包容的罪名，是想象竞合犯，应当从一重处理[22]。(3)在一般情况下，对于想象竞合犯应当实行从一重罪处理的原则，但在共犯与正犯相竞合的情况下，应以正犯论处，此时想象竞合不从一重[23]。

第一种观点认为，义务重要者不存在身份犯的竞合，仅成立与其身份相对应的正犯。此种观点的前提在于如何区分义务重要者与次要者，而对于这一区分本身作者并无清晰标准，使得不同身份者互相勾结的复杂共同犯罪更难认定，将复杂问题更复杂化。若前提区分错误，在身份犯不互为共犯的情况下，对因此划分产生的义务重要者则可能导致罪刑不均衡。笔者认为，身份犯可互为共犯，不同身份者实际上处于各自实行、相互帮助的地位，各自构成与其本身身份相符的身份犯的实行犯与对方身份犯的帮助犯竞合[24]。就保险诈骗而言，在保险人员未利用其职务便利时为投保人提供帮助可成立保险诈骗罪的帮助犯，为何到其利用职务便利提供更有利的帮助时便不行，该学者并未提出这种区别的正当化根据。按逻辑推理，一个人身份越多，其可能触犯的罪名也就越多而不是越少。甲既是保险诈骗罪的正犯，也是贪污罪的共犯，乙既是贪污罪的共犯，也是保险诈骗罪的共犯。同时笔者也是承认想象竞合犯的适用空间的。在共同犯罪中各共犯人由于身份的不同，导致其一个行为触犯了数个罪名，属于想象竞合或者法条竞合，但这种竞合不仅判断定罪还判断量刑，其原理蕴含在量刑活动之中，对于司法实务有重要指导作用。若如前述将义务重要者认定为义务次要者，且不适用想象竞合原理，将会导致对义务重要者处罚较义务次要者轻，这样的结论应是难以接受的。后面三种观点的区别之处在于正犯与共犯竞合时是否需要比较法定刑的轻重，是各自按相应的正犯处理还是从一重处理。以正犯论处的理由是因为正犯是刑法分则规定的犯罪类型，而共犯是刑法总则规定的犯罪形态，刑法总则的规定是对刑法分则规定的补充，“在已有分则规定的情况下，应以分则规定论处。刑法分则的规定具有优于总则的效力[23]。”但按正犯处理，仍存在问题：在投保人构成保险诈骗罪的正犯，同时又构成贪污罪或职务侵占罪的共犯时，若按正犯论处，可能会出现处罚不力的情形。并且依据区分说，身份犯发生竞合不仅会出现正犯与共犯的竞合，还会出现正犯与正犯的竞合：在投保人既构成贪污罪或职务侵占罪的共同正犯，又构成保险诈骗罪的正犯的情形下，依照哪个正犯处理又是一个问题，最终为实现罪刑均衡，必定又会回归比较法定刑的轻重从一重处理的结果上。因此，在身份犯竞合的情况下，即不同身份者利用各自的身份共同实行犯罪时，不论是正犯与正犯的竞合，还是正犯与共犯的竞合，为保证罪刑相适应，以想象竞合的原则从一重处理较为妥当。据此，前文第三种情形中乙利用勘查的职务便利为甲开具虚假证明文件骗取了保金，符合贪污罪或职务侵占罪的犯罪构成要件，成立贪污罪或职务侵占罪的正犯，同时也构成了保险诈骗罪的帮助犯，相应的，甲成立保险诈骗罪的正犯以及贪污罪或职务侵占罪的共同正犯(理由前文已说明)，二者均属于身份犯的竞合，比较法定刑轻重，从一重处理即可。

三、结语

本文仅讨论了投保方与保险公司工作人员相互勾结且成功骗取保金的情形，所涉及的刑法理论主要是共犯与身份理论，采取了德日正犯与共犯区分理论来谈论我国的保险诈骗罪共同犯罪的问题。虽然我国刑法并没有正犯概念，也并不区分正犯与共犯，而是区分主从犯，根据犯罪参与人在共同犯罪中所起的作用进行量刑，但是从量刑这个意义上来说，德日的“正犯”与我国的“主犯”完全可以放在一个平台上来探讨。因为无论是日本的共谋共同正犯，还是德国的行为支配理论，都是从实质上把握正犯与共犯的区别，而非简单地从形式上区分罪名的成立，说到底正共犯区分不是简单的犯罪分工分类，也着眼于解决量刑的问题，对正犯的处罚一般重于共犯[25]。但是二者相比，正共犯区分理论更细致的地方在于定罪方面，用德日的正共犯理论解决我国具体犯罪的定罪问题不仅能更充分地提供定罪的依据，还能防止主从犯理论在实际适用中的恣意，并完善我国的刑法理论。

参考文献：

[1]张键，臧笛名.保险欺诈类型分析及防范对策——基于对吉林省保险欺诈现状的调研[J].吉林金融研究，2014，(4)：68-70.

[2]阎二鹏.共犯本质论之我见——兼议行为共同说之提倡[J].中国刑事法杂志，2010，(1)：24-29.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：358.

[4]黎宏.共同犯罪行为共同说的合理性及其应用[J].法学，2012，(11)：112-117.

[5]阎二鹏.扩张正犯概念体系的建构—兼评对限制正犯概念的反思性检讨[J].中国法学，2009，(3)：115-127.

[6]谢望原.共同犯罪成立范围与共犯转化犯之共犯认定[J].国家检察官学院学报，2010，18(4)：80-88.

[7]张洪兵.共犯论思考[M].北京：人民法院出版社，2009：47.

[8]陈子平.刑法总论[M].台北：元照出版有限公司，2006：104.

[9]大谷实，王昭武.共犯与身份[J].法学评论，2005，(4)：123-128.

[10]刘宪权.保险诈骗疑难问题的司法认定[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2008，38(4)：54-63.

[11]张明楷.保险诈骗罪的基本问题探究[J].法学，2001，(1)：29-40.