论中国民法的本位

李卓伦

(兰州大学 法学院，兰州730000)

1中国民法本位观概述及其要义阐释

1.1 中国民法本位观概述

民法本位是民法典的精神内核，随着民法典的诞生、发展、成熟，“本位”问题受到学者们关注。1804年，《法国民法典》挣脱了神学主义的自然法思想束缚，从自然中把人“挖掘”出来，赋予了人之为人的价值和尊严，“自由、平等、博爱”的思想贯彻整部法典，以个人本位为其立法指导思想。《德国民法典》被认为是现代民法典的蓝本，将《法国民法典》“人法”的内容拆散并充分融入到法典各编章，强化了人的法律主体地位。但其确立的法人制度又迫使人让渡一定的主体空间给社会共同体，有学者认为，其立法指导思想嬗变为以个人本位为主，以社会本位为辅[1]。上述两国民法典体现的本位观对中国民法本位观的流变产生深远影响，甚至可以说是中国民法本位观的理论根源。

中国学者历来重视民法本位思想在民法学说体系中的基石作用，但凡撰著“民法总则”“民法原理”之类的著作者，几乎都对民法本位加以论述，或长或短、或简或详，因人而异。较早论述民法本位的是民国时期法学家胡长清先生，他是典型的社会本位论者。他认为，现代民法“最终目的不是权利的保护，而是社会成员的普遍安乐”[2]。江平教授坚持“民法以权利为本位，并主张权利的同等保护”[3]的权利本位观。梁慧星教授提出了他对民法“多本位”观的思考：“当代中国经历漫长的义务至上、国家本位的时代，则重塑人格尊重、个人独立的权利本位，与保障社会稳定、公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重”[4]。“多本位”观似乎扎根中国社会本土，符合法治建设需求，但该观点引发了学界对“本位”概念的讨论。更多的学者对本位概念的“唯一性”达成共识，认为民法本位只能有一个，否则又会引发究以何者为主的讨论[5]。目前，权利本位已成为主流观点。笔者赞成我国民法应以权利为本位，但难以认同将“权利本位”与“个人本位”、“社会本位”、“国家本位”决然对立、分裂成多个不同的“一本位”观，或说将其中数个观点糅合形成的“多本位”观。

1.2 民法本位的要义阐释

如上所述，各类民法本位学说的命名都会把“民法”替换成“权利”“个人”“社会”等词汇，“本位”的内涵得以借助这些关键词表现出来。欧阳谿先生较早对“法律本位”概念下定义：“当研究权利义务之先，对于法律立足点之重心观念，不可不特别论及，即所谓法律之本位是也。”即民法本位为“民事法律立足点”。胡长清先生认为，“法律的本位是指法的中心观念或法律的立足点”；梁慧星教授认为，“民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位”；童伟之教授认为，法的本位是指“法的中心、重心”。可见，学者对何为，“民法本位”虽未有完全一致的表述，但在语义上都触及“根基”的含义。笔者认同胡长清先生的定义，即民法的本位是民事法律的中心观念或基本立足点。民法学说体系构建与民法规范制度创设都应围绕着民法本位这一基石。只有把制度和理论植根于民法本位的土壤，才能培育出民法体系统一的法精神，才能统筹民法规范的核心价值，从而构筑宏伟壮丽又精致微妙的“民法大厦”。因此，从更抽象的意义上来说，民法本位亦可比作民法的“灵魂”。

作为上层建筑之一的民法必须扎根于一定的社会经济基础，反过来又作用于、服务于一定的社会经济基础。生长在中国社会经济基础上的民法规范能够维护市场经济有序运行、指导人们的日常生活、培育社会主义核心价值观，但对于民法学界而言，更需要一个“本位”的认识结构来突出自身特征，以回答何为民法、需要怎样的民法这样的基本问题，这样一个“本位”的认识结构同时也能极大增强民法的社会历史适应性。因此，从更有利于理论研究的具体的视角而言，民法的本位应该紧紧围绕两个最为核心又紧密关联的方面：一是民法的基础是什么；二是民法方法论的侧重在哪里。由此，从宏观抽象和微观具体两个角度定义民法本位的范畴，既能把握民法本位的精神内核又能准确地锁定民法本位的概念外围，以减少反复无效的文字论证，为以后学者们研究民法本位问题奠定概念基础。

2 民法的“诸本位”概念辨析

2.1 义务本位与权利本位

“义务本位”与“权利本位”概念的提出引起学者们对民法本位理论的研究兴趣。义务本位是指以义务为法律的中心观念或基本立足点。“义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定”，“目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。”义务本位是罗马法至中世纪时期法律的中心观念或立足点，法律规范设定权利义务的立足点是各种不同类型的特别身份，个人依附于一定的身份而成为相对应的义务主体是其中心观念。权利本位则是在中世纪后一段漫长时期的民法的本位：人从身份依附中逐渐解放，启蒙思想家重视并宣扬个人主义，人们把权利作为追求自由与幸福的工具，作为社会关系调节器的法律必须对市民观念的变革有所回响，1804年的《法国民法典》就是权利本位民法的先驱。权利本位是指民法的中心观念是赋予法律主体权利，法律主体因享有权利而负担义务。对于个人权利的承认和保护成为民法的立足点：“在私法范畴内，政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现。”从义务本位到权利本位的流变，正如梅因所说的人类社会实现了从身份社会到契约社会的进步。此后，义务本位观在法治国家日渐式微，法律的中心观念是以保障主体的权利实现为出发点和落脚点，权利在不同的主体之间分配。民法也成为了保障私主体权利的最重要、最典型的法律，因而被称为“权利之法”。

2.2 个人本位、社会本位与国家本位

个人本位以保障个人最大限度的自由，法律最低限度的干预的个人主义思想为民法的中心观念，强调法律管制应最大化让步于个人自由的实现，以“个人”为立法的立足点。1804年《法国民法典》确立的近代民法三项基本原则即契约自由原则、所有权绝对原则、自己责任原则被认为是个人本位立法的典范。社会本位观的产生则源于个人本位思想昌兴带来的劳资对立、贫富差距等社会问题，法的本位从关注“抽象的人”转为“具体的人”。社会本位以私人权利的实现要符合社会公共利益的总体价值为中心观点，以对极端个人主义局部纠偏作为基本立足点。社会本位立法主要体现现代民法的三大原则：有限的契约自由原则、限制所有权绝对原则、无过错责任原则。国家本位则以个人权利实现必须服从于国家政治计划、发展战略为中心观念，其基本立足点是以国家(或说统治阶层)的需求来衡量、限制私主体的权利，是在极其有限的范围内授予私权。通过上述概念的辨析可以发现，个人本位、社会本位、国家本位的重要区别在于承受权益的主体为何，或者说法律主要赋予何者权利、保护何者的自由。无论由谁主要承载法权，以上三种本位的中心观念都是权利，其立足点在于侧重对某一单一主体权利的保护。可以说，个人本位、社会本位、国家本位都源于权利本位，是权利本位的下位概念。至此，笔者认为，权利本位是相对于义务本位而言的本位观，只有在权利义务何者为法律中心观念的范畴内它们才有对立的意义。而个人本位、社会本位、国家本位衍生于权利本位，权利本位是其三者之本体，不应该把三者与权利本位相独立、单独形成不同的“一本位”观，也只有在权利本位统御范畴内才能对立地看待三者。

2.3 权利本位与个人本位、社会本位及国家本位间的涵摄关系

所谓涵摄关系指的是将外延较狭窄的概念划归于外延较宽泛的概念的统御之下。传统的哲学常用“涵摄”来描述概念与对象间的关系，只要两者本质相同，则对象可以涵摄于概念之下。纵观民法发展的历史，从古罗马法诞生了个人本位的萌芽到拿破仑法典极力倡导个人本位，再到现代民法因对个人本位观的局部纠偏而形成的社会本位，也不论不同历史时期、不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的个性——以权利为核心。对于极端个人本位引发的一系列负面效应的立法纠正，并没有否定民法的权利本位，立法者所做的只是对权利的自由行使加以限制或增加了较多的社会注意义务而已。“自由是人所固有的随意表现自己一切能力的权利，它以正义为准则，以他人的权利为限制；以自然为原则，以法律为保障”。权利的边界伴随着权利的产生而产生，立法者所为的立法并非某种发明创造，只是把自然中存在的法律准则用文字表述出来罢了。

由此，权利本位是个人本位、社会本位、国家本位之本体，权利本位是概念，个人本位、社会本位、国家本位是现象，它们之间是一种涵摄关系。诸如将权利本位与社会本位或个人本位等相对立而谈论，又或把它们当成民法发展的不同时期为回应不同经济基础所形成的不同阶段的民法本位的观点，都有失偏颇。个人本位、社会本位、国家本位只不过是不同历史时期、不同时代背景下，立法者出于回应社会经济基础的客观需要，在三个不同的主体间按一定比例配置权利。法治国家的民法本位只能是权利本位范畴内的个人本位，如一味地强调民法的社会本位、国家本位，导致民法本位异化，丧失了私法精神的“民法”，就不能称之为调整市民社会关系之基本法，民法体系也会被其他部门法肢解、杂糅，当代市民社会与政治国家制衡的支点不复存在，私权便岌岌可危。

3 中国民法本位观探究

3.1 以《民法通则》为视角

新中国成立以来，民事立法的发展有过挫折、停滞。《民法通则》的颁布实施是几代民法人用心血浇灌的成果。鉴于《民法通则》的体例极大地受到前苏联民法典的影响，并且有着浓重的计划经济色彩，有学者认为“其本位是个人本位、社会本位和国家本位的结合”。

首先，从概念表述上，该观点经不起逻辑推演。民法的“本位”是民事法律规范的中心观点，是最本质的内容，任何事物都只能有一个“本位”，“本位”对于一事物而言就如主要矛盾。辩证法的基本观点之一就是事物内部矛盾具有多样性，能有多个内部矛盾，但在这些内部矛盾中，主要矛盾只能有一个，所以，“诸本位”相结合的观点不符合客观实际。

其次，从《民法通则》的主要内容来说：①《民法通则》第一条直接明了地解释了立法目的在于保障公民、法人的合法民事权益；正确调整民事关系；适应社会主义现代化建设事业的需要。将对民事主体私权利的保护置于首要位置，可以看出立法者意欲从规范的文义中表现对私权的重视，这在当时的政治环境下十分难得。②法律的基本原则是法的本位的价值的外化，也是民法价值的承载者。《民法通则》规定的“自愿、平等、公平、等价有偿、诚实信用”等基本原则，无不体现对民事主体独立平等地位的尊重、对所有权的保护及对意思自治的充分保障，而这些都是近现代民法权利本位的精髓。③具体法律制度必须在法律本位的基石范畴内构建，由此才能形成统一的规则秩序和高度一致的价值导向。《民法通则》虽然杂糅了许多本应该属于分则的内容，但其核心仍是“权利”：①基于“权利”这一立足点，从抽象到具体，逐一填充民法规范的体系，并基于保障民事主体合法民事权益的立法目的，设置体现近现代民法权利本位精髓的民法原则；②构建以自然人、法人为中心的民事主体制度，以确立民事权益的承载者，进而规定权利主体如何通过民事法律行为设立、变更和终止民事权利义务关系；③为民事主体行为能力的延伸及弥补民事主体行为能力的不足而规定代理制度，保证民事主体充分有效地享有民事权利；④为民事权利的实现、民事义务的履行规定了民事责任体系，明确权责、及时救济。

最后，无论当时政治环境、经济制度、社会条件如何，民法作为规范公权、保障私权的“民事权利宣言书”的地位是学界的共识。因此，《民法通则》以权利为本位，如果非要加上对它的政治色彩、时代特色的描述，那么，可以说，《民法通则》以权利为本位，体现了个人利益、社会利益和国家利益协调并存的特色。

3.2 以《民法总则》为视角

2017年10月1日起，《中华人民共和国民法总则》生效实施，中国向制定民法典的漫长道路迈出了坚实的一步。《民法总则》备受赞誉，即使存在瑕疵，也在可容忍范围之内。《民法总则》充分体现了其作为市民社会基本法的特点，以权利为核心建筑法制体系。鉴于《民法总则》条文繁多，内容详实，囿于篇幅，本文无法对各条文展开论述，仅从宏观体系入手，分析《民法总则》的权利本位：

(1)民法的积极责任是以概括的方式赋予各个民事主体独立平等的人格地位，赋予民事主体对财产的支配权，赋予民事主体在民事行为中的意思自治。首先，《民法总则》的亮点之一，就是民事权利主体范围扩大，从第二章到第四章分别用专章的形式规定了自然人、法人、非法人组织的民事权利主体地位，涵盖了从第13条到108条共96个条文，在《民法总则》共206条中占46%。用近一半篇幅的内容确定三类主体的民事主体资格，使民事权益的承载者范围与《民法通则》相比明显扩大，充分体现“以人民为中心”的立法指导思想，是民法对社会发展、经济体制改革的有力回应。其次，《民法总则》设置“民事权利”专章，集中地确认和宣示各类民事主体所享有的各项民事权利。对民事主体所有权保护的范围从传统的有体物权、知识产权，扩展到对民事主体数据、网络虚拟财产的保护，并将个人信息权纳入民法保护范围，顺应信息时代发展趋势，对民事权利施与全方位保护，充分彰显民法对私权保障的功能。最后，《民法总则》在“民事法律行为”一章，专列“意思表示”一节，从意思表示的生效、撤回、解释方面作详细规定，在“民事法律行为的效力”一节规定了虚假表示与隐藏行为、重大误解、欺诈、第三人欺诈、胁迫、显失公平等因行为人的意思表示与真实意思不一致而引起的不同效力，用法律条文明确界定意思表示的内涵，同时，明确界定非真实意思表示的行为后果，充分保障权利主体的意思自治。

(2)《民法总则》第108条通过“特别链接条款”的立法技术，将对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等弱势群体特别保护的法律纳入民法典体系，使对于这些弱势群体进行特别保护的立法进入民法法域，适用民法的原则、贯彻民法的价值，是现代法治精神的应有之义。对上述弱势群体的保护，最重要的无疑就是强化对其民事权利的保护，表明《民法总则》把视域范围从关注形式公平语境下的“抽象人”扩大到了实质公平意义上的“具体人”。但是，这种所谓的“民法社会化”的表现并不是民法本位的迁移，也绝不是民法从“一本位”观演变成为“多本位”观。正如上文所述，这种对个人主义的局部调整并未否定民法的权利本位，只能说《民法总则》更为关注具体的人的权利保障，通过对弱势群体的倾斜保护，致力于实现社会实质公平，实现“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利”，立足于权利本位的中心观点，实现个人利益与社会利益的相对均衡。

4 坚持以权利本位为基石建构新时代中国民法典

《民法总则》颁布实施，是中国民法典编纂重大任务完成的第一步。《民法总则》所体现的权利本位观必然会渗透到民法典各章各编，不仅统领民事基本法，还将统御民事特别法。随着未来民法典的颁布，中国也即将开启市民社会权利时代的新篇章。坚持权利本位的民法本位观，是新时代中国民事立法的必然选择。

(1)坚持民法的权利本位，能够唤醒人们对市民社会价值的尊重。市民社会是与政治国家相对立的概念，经历了漫长的义务至上，过分强调国家利益的中国，对市民社会价值不够重视。而保持民法“私权利基本法”性质的根本方法就是使民法规范与市民社会的精神内核相统一，只有客观反映市民社会运行规律的法律，才能担负起保障人民群众人身权利、财产权利的重任，才能成为市民社会有效制衡政治国家的主要支点，保障社会的生产生活秩序。

(2)坚持民法的权利本位，有助于实现中国民法现代化。民法是“民事权利的宣言书”，其最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。在市民权利意识不断强化的今天，充分尊重民事主体的独立人格，赋予民事主体更广泛的民事权利，全面保护民事主体的各项合法权利，不仅是现代社会发展对民事立法的最基本要求，更是民事立法亘古不变的潮流趋向。

(3)坚持民法的权利本位，是社会主义市场经济有序运行的必要保证。民法是市场经济的基本法，民法所调整的财产关系，从静态上看，是财产归属关系，从动态看，则是财产流转关系。民法通过制定完善的民商事法律制度作为市场经济运行的法律规则，引领经济社会有序发展；通过确认民事主体的民事权利能力，赋予民事主体享有民事权利、承担民事义务的资格，是民事主体能平等参与民事活动的前提；所有权制度的确立，使“物有所归”，明晰权利主体，定纷止争，是商品交易有序进行的前提，也是对民事主体间对于物的权利的保护，激发民事主体积极追寻美好生活；债权制度以当事人意思自治为核心，充分体现民事主体在民商事务活动中的自主自愿，保障意思自治才能实现民事主体的权利需求。

(4)坚持民法的权利本位，是弘扬社会主义核心价值观的客观前提。社会主义核心价值观是对民族精神和时代精神的高度凝练，是坚持中国特色社会主义法治发展道路的基本遵循。人民群众感受不到公平正义、无法获得人格尊严，会导致个体脱离社会，也为社会矛盾的产生形成量的积累。只有坚持民法的权利本位，尊重人的主体地位，让人民群众充分享有民事法律权利，唤醒市民的主体意识与权利意识，才能使自由、平等、公正、诚信等社会主义核心价值观得到人民群众的认可，是弘扬社会主义核心价值观的客观前提。

(5)坚持民法的权利本位，才能实现个人利益、社会利益和国家利益的均衡，增强中国民法典的历史适应性。民法的本质是权利之法，无论社会历史、政治环境、经济基础如何演变，各类民事规范都坚持了以权利为核心的共性，所不同的是民法对个人、社会、国家三者利益的配置比例。只有在权利本位的统御下，民法规范才能实现个人利益、社会利益和国家利益的均衡，保障个人自由而全面地发展，确保社会共同利益的实现，最终实现中华民族伟大复兴的中国梦。